К вопросу о концепции закона о размещении заказов (В.Е. Белов, "Законодательство", N 9, сентябрь 2010 г.)

К вопросу о концепции закона о размещении заказов

После вступления в силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) идет непрерывный процесс внесения изменений в него, включая модификацию ранее внесенных поправок. При этом от различных субъектов со всех уровней государственного и муниципального управления продолжают поступать все новые и новые предложения, касающиеся дальнейшего совершенствования рассматриваемого Закона.

Это обстоятельство критически оценивается в научной литературе. Так, О.А. Беляева, анализируя изменения в рассматриваемый Закон, вступившие в силу в 2009 г., отмечает, что процесс внесения ежегодных поправок в него идет бессистемно. Закон "латают" то в одном, то в другом месте, целостная концепция совершенствования данного Закона не разработана. В результате Закон по-прежнему предоставляет широкие возможности для злоупотреблений*(1).

Следует согласиться с О.А. Беляевой. Создается впечатление, что целостная концепция совершенствования Закона о размещении заказов действительно отсутствует. При этом можно говорить о том, что на концептуальном уровне данный Закон изначально не отвечал и до настоящего времени не соответствует подходам, сформировавшимся в зарубежной и международной практике общественных закупок. Направления "совершенствования" законодательства отличаются и от концепции ранее действовавшего отечественного законодательства по государственным заказам (дореволюционного, периода нэпа, 90-х годов прошлого века).

К написанию данной статьи автора подтолкнули очередные изменения, внесенные в Закон о размещении заказов. Речь идет о Федеральном законе от 8 мая 2010 г. N 83-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений", вступающем в силу с 1 января 2011 г.

Предметом анализа в статье являются вопросы, связанные с ключевыми категориями в рассматриваемой сфере: "государственные (муниципальные) нужды", "государственный (муниципальный) заказ", "источники финансирования государственных (муниципальных) заказов", "государственные (муниципальные) заказчики", "государственные (муниципальные) контракты".

Государственные (муниципальные) нужды. Под ними понимаются потребности соответствующих публично-правовых образований в товарах (результатах работ, услугах), необходимых для обеспечения жизнедеятельности данных субъектов. При этом не вызывает сомнений, что для данной категории должна быть характерна особо важная целевая направленность.

Представлению о рассматриваемой категории как особо важной по содержанию с точки зрения целевой направленности полностью соответствовала норма ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд". В соответствии с ней к целям поставок продукции для федеральных государственных нужд относятся: создание и поддержание государственных материальных резервов Российской Федерации; поддержание необходимого уровня обороноспособности и безопасности государства; обеспечение экспортных поставок продукции для выполнения международных экономических, в том числе валютно-кредитных, обязательств Российской Федерации; реализация федеральных целевых программ. Иные цели в первоначальной редакции данного Закона не предусматривались.

В ранней редакции ст. 3 Закона о размещении заказов федеральные государственные нужды определяются как потребности Российской Федерации в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления функций Российской Федерации и исполнения ее международных обязательств. Под государственными нуждами субъектов Российской Федерации понимаются потребности в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления функций субъектов Российской Федерации. Муниципальные нужды определяются как потребности муниципальных образований в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации. При этом законодательно установлено, что на федеральном уровне товары (работы, услуги) необходимы в том числе для реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ с участием Российской Федерации, а на региональном - для реализации региональных целевых программ.

Как видно, рассматриваемые определения государственных (муниципальных) нужд характеризуют отсутствие закрытого перечня целевой направленности поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. В этом заключается принципиальное отличие от вышеуказанной нормы Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд". Следует отметить, что в последний Закон также были внесены изменения, в соответствии с которыми целевой перечень поставок продукции для федеральных государственных нужд стал открытым. Таким образом, понятие "государственные (муниципальные) нужды" существенно расширилось за счет открытия целевого перечня поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) в данной сфере. Представляется, что указанный шаг был обусловлен стремлением законодателя включить в сферу действия законодательства о размещении заказов как можно более широкий круг отношений с целью расходования денежных средств по правилам данного законодательства.

Необходимо сказать, что в настоящее время по причине отсутствия закрытого целевого перечня затруднительно квалифицировать отдельные закупки товаров (выполнение работ, оказание услуг) как относящиеся к рассматриваемой сфере по целевому признаку. На практике основным критерием в таких случаях чаще всего выступает источник финансирования. Так, если речь идет о бюджетном финансировании, то однозначно говорят о размещении заказов на поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных (муниципальных) нужд. Таким образом, на первый план при отнесении отдельных потребностей к категории государственных (муниципальных) нужд вышел критерий, связанный с источником финансирования. На наш взгляд, само понятие "государственные (муниципальные) нужды" в этой связи оказалось "размытым" и определенным образом утратило свое значение.

Следующим шагом законодателя, связанным с расширением содержания понятия "государственные (муниципальные) нужды", явилось отнесение к рассматриваемой категории так называемых собственных нужд бюджетных учреждений. В соответствии с изменениями, внесенными в Закон о размещении заказов и в Бюджетный кодекс РФ под государственными (муниципальными) нуждами стали пониматься потребности не только соответствующих публично-правовых образований, но и государственных (муниципальных) заказчиков в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления функций и полномочий заказчиков. Как известно, в качестве основной категории такого рода заказчиков - получателей бюджетных средств выступают бюджетные учреждения. Таким образом, бюджетные учреждения, закупая товары (работы, услуги) за счет денежных средств, выделенных по смете доходов и расходов, стали выступать в качестве государственных (муниципальных) заказчиков, а их собственные нужды стали относить к категории государственных (муниципальных) нужд.

Распространение рассматриваемых отношений на всех получателей бюджетных средств представляется неоправданным и необоснованным. На наш взгляд, по указанной причине произошло определенное принижение значимости рассматриваемых институтов. Так, закупка бюджетным учреждением канцелярских принадлежностей на небольшую денежную сумму подпадает под действие Закона о размещении заказов, и речь идет об удовлетворении государственных (муниципальных) нужд. Говорить при этом об особо важной целевой направленности рассматриваемых отношений не представляется уместным.

Федеральным законом от 8 мая 2010 г. N 83-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений" предусмотрена новая категория - "нужды бюджетных учреждений". Статьей 21 данного Закона внесены соответствующие изменения в ст. 3 Закона о размещении заказов. Под нуждами бюджетных учреждений различного уровня понимаются обеспечиваемые соответствующими бюджетными учреждениями (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах данных учреждений. Таким образом, речь идет о бюджетных учреждениях в новом понимании, отличающихся от ныне существующих. С момента вступления в силу указанных норм бюджетные учреждения перестанут относиться к категории получателей бюджетных средств. При этом они являются субъектами, на которых непосредственно распространяется действие Закона о размещении заказов и которые указаны в самом Законе.

В этой связи можно говорить о новой категории нужд в сфере правового регулирования Закона о размещении заказов. Кроме государственных и муниципальных нужд в данном Законе будет идти речь о нуждах бюджетных учреждений (не относящихся к государственным и муниципальным нуждам). В новой редакции данного законодательного акта государственные, муниципальные нужды, а также нужды бюджетных учреждений именуются нуждами заказчиков. Несмотря на техническую направленность (с целью обобщения) последнего термина, он представляется не совсем корректным. На первом плане в сфере государственных и муниципальных заказов должны находиться нужды публично-правовых образований, а не заказчиков. Применительно к сфере государственных и муниципальных заказов заказчики лишь выступают от имени публично-правовых образований.

На наш взгляд, очередной шаг законодателя следует рассматривать критически. Он приводит к дальнейшему "размыванию" предмета правового регулирования Закона о размещении заказов. Происходит смешение сферы государственных и муниципальных заказов с иной сферой отношений. В том числе это касается и категории государственных (муниципальных) нужд, наряду с которой в том же Законе будет идти речь о "негосударственных (немуниципальных) нуждах".

Примечательно, что с введением новой категории нужд бюджетных учреждений название Закона о размещении заказов не изменилось. Данное обстоятельство также не нашло отражения в ст. 1 Закона в части указания на предмет правового регулирования. В этой связи можно утверждать, что наименование Закона о размещении заказов после вступления изменений в силу не будет соответствовать его содержанию. Исходя из будущего предмета правового регулирования данный Закон должен носить название "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений".

Государственный (муниципальный) заказ. Представляется, что "размывание" рассматриваемой сферы правового регулирования происходит, помимо прочего, по причине отсутствия общего определения понятий "государственный заказ" и "муниципальный заказ" в законодательстве федерального уровня. В том числе по этой причине наряду с указанными заказами появилась другая категория заказов, оказавшаяся в поле правового регулирования рассматриваемого Закона. На наш взгляд, следует закрепить в законодательстве определения понятий "государственный заказ" и "муниципальный заказ", учитывая их тесную связь с понятиями "государственные нужды" и "муниципальные нужды". Представляется, что под государственным (муниципальным) заказом в условиях рынка следует понимать обеспечиваемые за счет бюджетных и внебюджетных средств государственные (муниципальные) потребности в товарах (работах, услугах) в период времени, на который утвержден соответствующий бюджет.

Источники финансирования государственных (муниципальных) заказов. Исходя из сути рассматриваемых институтов поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд должны финансироваться за счет денежных средств соответствующих публично-правовых образований. Это могут быть средства бюджетов различного уровня, а также внебюджетные средства. К последним однозначно следует относить средства государственных внебюджетных фондов. Бюджетные средства и средства государственных внебюджетных фондов обозначаются обобщенным термином "средства налогоплательщиков". Системы общественных закупок в зарубежных странах создаются, помимо прочего, с целью эффективного расходования денег налогоплательщиков. Такой подход в отношении используемых в сфере государственных заказов денежных средств содержался и в ранее действовавшем отечественном законодательстве по размещению заказов. В качестве примера можно привести Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденное Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд". В соответствии с п. 2 данного Положения государственные закупки осуществляются за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, федеральных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов Российской Федерации. Как видно, перечень источников финансирования является закрытым. При этом к внебюджетным источникам относятся лишь средства государственных внебюджетных фондов. Следует заметить, что именно применительно к средствам налогоплательщиков уместна постановка вопроса об ужесточении ответственности за их расходование.

В настоящее время в соответствии с Законом о размещении заказов государственные (муниципальные) потребности удовлетворяются соответственно за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Следует особо отметить, что понятие внебюджетных источников финансирования в действующем законодательстве не конкретизировано. В этих условиях лицо, выполняющее функции государственного (муниципального) заказчика, обязано руководствоваться Законом о размещении заказов, закупая товары (работы, услуги) не только за счет бюджетных средств, но и расходуя любые внебюджетные средства. Показателен пример, связанный с расходованием денежных средств бюджетным учреждением. Так, поменялась на прямо противоположную позиция в отношении расходования бюджетными учреждениями денежных средств, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности. Ранее (до вступления в силу Закона о размещении заказов) при расходовании такого рода денежных средств бюджетные учреждения не обязаны были руководствоваться законодательством о размещении заказов, им лишь давались рекомендации осуществлять это в целях "рачительного расходования денежных средств". В настоящее время позиция Минэкономразвития России, ФАС России такова, что при расходовании указанных внебюджетных средств бюджетные учреждения обязаны руководствоваться Законом о размещении заказов. Представляется, что правовая неопределенность в отношении внебюджетных источников финансирования в части отнесения к их числу любых источников, рассмотрение их в качестве равнозначных средствам налогоплательщиков являются неоправданными.

Применительно к бюджетным учреждениям как новой категории субъектов правоотношений по размещению заказов следует отметить следующее. Они не будут относиться к категории получателей бюджетных средств. Финансовое обеспечение выполнения бюджетным учреждением государственного (муниципального) задания будет осуществляться в виде субсидий из соответствующего бюджета. Таким образом, часть денег они могут получать из бюджета за выполнение заданий, остальные деньги будут зарабатывать самостоятельно. При этом Законом о размещении заказов бюджетные учреждения обязаны руководствоваться, расходуя денежные средства любого происхождения. Таким образом, с точки зрения источников финансирования эти субъекты являются еще более непричастными к рассматриваемой сфере, чем получатели бюджетных средств в отношении внебюджетных источников финансирования.

Государственные (муниципальные) заказчики. От имени публично-правовых образований в отношениях по размещению государственных (муниципальных) заказов выступают государственные (муниципальные) заказчики. Следует отметить, что ранее в соответствии с федеральным законодательством круг лиц, выполняющих функции государственных заказчиков, был значительно уже, чем в настоящее время. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" для организации работы по выполнению федеральных целевых программ и обеспечению поставок продукции для федеральных государственных нужд Правительство РФ должно было утверждать государственных заказчиков. Согласно ст. 2 Федерального закона от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" в качестве организатора конкурса мог выступать государственный заказчик в лице федерального органа исполнительной власти, а также юридическое лицо, которому государственный заказчик на условиях договора передал часть своих функций по проведению конкурса. Таким образом, изначально в качестве государственного заказчика федерального уровня мог выступать лишь федеральный орган исполнительной власти. Не оценивая данные нормы всесторонне, можно констатировать, что изначально высокий уровень государственных заказчиков свидетельствует о признании в законодательном порядке отношений в рассматриваемой сфере как особо важных.

В настоящее время подход к вопросу о том, на кого могут возлагаться функции государственного (муниципального) заказчика, изменился коренным образом. В соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона о размещении заказов в качестве государственных (муниципальных) заказчиков могут выступать соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления. Кроме того, заказчиками могут являться бюджетные учреждения, иные получатели бюджетных средств соответствующего уровня при размещении заказов за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Таким образом, в качестве государственных (муниципальных) заказчиков могут выступать любые получатели бюджетных средств. При этом, к сожалению, не учитывается уровень готовности того или иного бюджетного учреждения к выполнению такого рода функций. Речь идет, в частности, об организационных возможностях в части наличия соответствующих структурных подразделений либо отдельных специалистов, их подготовленности и т.п. Сформировавшийся подход представляется неоправданным и необоснованным. В отдельных случаях, когда функции заказчиков должны реализовывать получатели бюджетных средств низового уровня - учреждения образования, здравоохранения, науки, культуры, в силу причин организационного характера не всегда способные выполнить их на должном профессиональном уровне, можно говорить лишь об определенной дискредитации системы государственных и муниципальных заказов.

Как уже отмечалось, после вступления в силу поправок в законодательство, касающихся правового положения государственных (муниципальных) учреждений, изменится правовое положение существующих бюджетных учреждений. Они будут переведены со сметного финансирования на субсидии в рамках выполнения государственного (муниципального) задания. Также создается новый тип государственных (муниципальных) учреждений - казенное учреждение, статус которого, по сути, совпадает с закрепленным в действующем законодательстве нынешним статусом бюджетного учреждения с дополнительным ограничением в виде зачисления всех доходов, полученных от приносящей доходы деятельности, в соответствующий бюджет. Таким образом, в роли получателей бюджетных средств будут выступать не бюджетные, а казенные учреждения. То, что говорилось выше о готовности бюджетных учреждений к выполнению функций государственных (муниципальных) заказчиков, полностью касается и будущих казенных учреждений, которые придут на смену нынешним бюджетным учреждениям.

Не вызывает сомнений, что изменение правового положения государственных (муниципальных) учреждений не могло не отразиться на законодательстве о размещении заказов, поскольку именно данная категория получателей бюджетных средств составляет в настоящее время основную часть государственных и муниципальных заказчиков*(2). В этих условиях законодателем сделан новый шаг, связанный с распространением действия Закона о размещении заказов на бюджетные учреждения, не являющиеся получателями бюджетных средств.

Бюджетные учреждения в новом понимании будут являться полноправными субъектами правоотношений по размещению заказов. Государственные, муниципальные заказчики и иные заказчики будут именоваться как "заказчики". Анализ законодательных новелл показывает, что правовое положение новых субъектов фактически приравнено к положению государственных и муниципальных заказчиков. Помимо прочего, их полностью касается административная ответственность за нарушение законодательства о размещении заказов. Кодекс РФ об административной ответственности дополнен в части признания бюджетных учреждений субъектами ответственности в данной сфере.

Ранее уже говорилось о смешении сферы государственных и муниципальных заказов с иной сферой отношений. Это касается в том числе и новой категории заказчиков, не относящихся к государственным либо муниципальным. То есть речь идет о негосударственных (немуниципальных) заказчиках, которые являются полноправными субъектами рассматриваемых отношений.

Государственные (муниципальные) контракты. Следует отметить, что, хотя государственный (муниципальный) контракт относится к категории гражданско-правового договора, в связи с чем нашел свое место в части второй Гражданского кодекса РФ, он имеет ряд особенностей.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В связи с тем что новыми субъектами в сфере размещения заказов станут бюджетные учреждения, не являющиеся получателями бюджетных средств, применительно к ним речь в новой редакции Закона идет о заключении гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для их нужд. Под гражданско-правовым договором бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг понимается договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения. Закон о размещении заказов в новой редакции содержит также нормы о сроках, на которые могут заключаться договоры бюджетных учреждений. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений обозначаются общим термином "контракты". Таким образом, наряду с государственным (муниципальным) контрактом в Законе появились положения о еще одном "контракте", не относящемся к категории государственного (муниципального).

Подводя итог сказанному, необходимо отметить следующее.

В настоящее время четкая концепция развития законодательства в сфере размещения государственных и муниципальных заказов отсутствует. Отдельные законодательные подходы не соответствуют общепринятым в зарубежном и международном законодательстве по общественным закупкам, а также в ранее действовавшем отечественном законодательстве.

В частности, представляется необоснованным и неоправданным:

- распространение отношений по государственным и муниципальным заказам на всех получателей бюджетных средств, а в дальнейшем и на лиц, не являющихся получателями бюджетных средств;

- смешение в Законе о размещении заказов различных институтов - связанных и не связанных со сферой государственных и муниципальных заказов.

Последствиями существующего законодательного регулирования размещения заказов является принижение значимости сферы государственных и муниципальных заказов с точки зрения особо важной целевой направленности рассматриваемых отношений, особых источников финансирования, уровня субъектов, выполняющих функции государственных и муниципальных заказчиков, содержания государственных и муниципальных контрактов, заключаемых от имени соответствующих публично-правовых образований.

Одним из негативных последствий распространения рассматриваемых отношений на излишне широкий круг лиц является ослабление контроля за наиболее важными публичными программами (проектами) в сфере государственных и муниципальных заказов на фоне возрастания общего количества контрольных (надзорных) мероприятий.

Применительно к бюджетным учреждениям, не являющимся получателями бюджетных средств, с точки зрения законодательного регулирования более правильным было не рассматривать их в качестве особых субъектов непосредственно в Законе о размещении заказов. Положение о том, что они обязаны при закупке товаров (выполнении работ, оказании услуг) руководствоваться Законом о размещении заказов, можно было предусмотреть в иных федеральных законах, касающихся деятельности данных учреждений. Это позволило бы избежать в самом Законе о размещении заказов появления второстепенных, не имеющих отношения к данной сфере норм, ненужных правок, смешения разных правовых институтов.

Список литературы

1. Беляева О.А. "Совершенствование" законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. N 11.

В.Е. Белов,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского

права Финансового университета при Правительстве РФ

"Законодательство", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Беляева О.А. "Совершенствование" законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. N 11. С. 17-22.

*(2) Так, в пояснительной записке к проекту федерального закона N 308243-5 отмечается, что в системе бюджетных учреждений на федеральном уровне по состоянию на 1 апреля 2009 г. насчитывалось 25 287 учреждений (без закрытой части). На региональном и муниципальном уровнях по состоянию на 1 января 2009 г. - 302 660 учреждений // СПС "Гарант".