Сравнительно-правовые аспекты слияния и поглощения компаний (А.Н. Кирсанов, "Законодательство", N 9, сентябрь 2010 г.)

Сравнительно-правовые аспекты слияния и поглощения компаний

Процесс глобализации затронул наиболее важные стороны повседневной жизни современного общества. Весьма бурное развитие экономики в последнее десятилетие ХХ в., несмотря на существенные кризисы, ее потрясшие, кардинально изменило основные постулаты жизнедеятельности компаний, диктовавшие свою волю в конце 1970-х и в 1980-е годы. Отраслевой принцип возникновения компаний, маневренность, принцип наибольшей выгоды при наименьших затратах сменились стремлением к укрупнению, подчас агрессивной экспансией и пренебрежением неизбежными материальными потерями при проведении подобной экономической политики.

Конец ХХ - начало XXI вв., несомненно, можно охарактеризовать как время очевидного всплеска слияний и поглощений. "В 1999 году - на пике активности - было объявлено более 40 000 сделок общей стоимостью свыше 3,4 трлн. долларов"*(1). Результатом подобной тенденции стало существенное изменение структуры хозяйствующих субъектов в целом перечне отраслей промышленности, связанное с появлением новых многоступенчатых организаций, не признающих границы существующих государств.

В России о такой тенденции всерьез заговорили в середине 1990-х годов. В последние несколько лет "в нашей стране ежегодно происходит более двух тысяч слияний и поглощений промышленных предприятий, около 1,5 тысяч из которых недружественные"*(2).

Несомненно, основной причиной для осуществления процессов слияния и поглощения в конечном счете является материальная выгода независимо от цели, поставленной рейдером. "Рентабельность бизнеса захвата - от 100 до 50 000 процентов (правда, это разовые, очень "шоколадные" операции). Именно по такому сюжету сменили собственников в 2002 году 1400 фирм, в 2003 году - 1900, а в 2004 - более 2000 достаточно крупных и известных предприятий только в одной Москве и области, сколько же подобных акций прошло по всей России - неизвестно"*(3).

Со стороны научного сообщества - как отечественного, так и зарубежного - ответной реакцией на проявления новых форм экономической деятельности стало стремление классифицировать подобные явления, дать им правовую и экономическую оценку и вписать их в действующее законодательство.

Значительное количество опубликованного материала, посвященного слияниям и поглощениям компаний в современной экономической истории, представляет собой описание внешних проявлений, происходящих в процессе и результате указанных мероприятий. Вне пределов рассмотрения остаются мотивы проведения слияний и поглощений, а также внутренние изменения в структуре капитала предприятий, организаций при проведении слияний и поглощений, т.е. сама суть.

Совершенно очевидно существование прямой зависимости между происходящими процессами слияния и поглощения и формулировкой терминов, которыми необходимо обозначать данные процедуры. Отсутствие или неточная формулировка в конечном счете приводит к неразберихе и неединообразному применению законодательства как правоприменителями, так и судебными органами.

В текущей периодической научной и практической литературе встречается немыслимое множество толкований терминов "слияние" и "поглощение". Сотрудники консалтинговых российских компаний, чьими статьями наполнено содержание профильных и многих научных изданий, зачастую ссылаются на зарубежный опыт и авторов зарубежных статей, дающих подчас противоречивые трактовки названных процессов. А отсутствие четкого законодательного определения этих понятий и несформировавшаяся судебная практика в России дают почву для вольного толкования и применения норм действующих законов.

В этой статье мы постараемся обозначить признаки, с достаточной степенью надежности, на наш взгляд, характеризующие понятия "слияние" и "поглощение" и определяющие функциональные различия между этими процессами.

Мы не ставим перед собой цель рассмотреть весь спектр организационно-правовых форм, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, в которых возможны процедуры слияния и поглощения, для определения характеризующих их признаков, в этом нет никакой необходимости. Наиболее показательным и в известной мере универсальным примером для исследования в этом направлении может служить открытое акционерное общество (аналог в Англии - публичная компания), поскольку именно эта организационно-правовая форма является наиболее сложной с точки зрения управления собственным капиталом и активами, а следовательно, и в вопросе защиты от возможных рейдерских захватов.

Не случайно "в цивилизованных странах с развитой рыночной экономикой рейдеры атакуют исключительно публичные компании - открытые акционерные общества, чьи акции крутятся в открытом обороте на фондовом рынке"*(4).

Общество с ограниченной ответственностью и закрытое акционерное общество по своей сути и в значительной части правового регулирования схожи до такой степени, что не позволяют дать характеристику необходимых и достаточных признаков процессов для отнесения их к "слиянию" или "поглощению".

Итак, предметом исследования процессов слияния и поглощения в настоящей статье является открытое акционерное общество (публичная компания), а объектом исследования - непосредственно указанные процессы.

В соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) акционерное общество - это коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу*(5). В части 2 ст. 7 Закона дается характеристика открытого акционерного общества. По смыслу названной статьи число акционеров такого общества не ограничено, как не ограничена и открытая подписка на выпускаемые им акции и их свободную продажу на рынке ценных бумаг (за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом об акционерных обществах). Из этого положения следует важный вывод: единственным фактором добровольного отчуждения принадлежащих акционеру или обществу акций является его желание, основанное на стремлении получить прибыль, выгоду от реализации акций. Продолжая мысль, необходимо также отметить, что органы управления акционерным обществом все-таки имеют рычаги влияния на поведение акционера, но эти рычаги базируются опять же на материальной основе, следовательно, принцип выгоды при осуществлении собственником акций своих правомочий является одним из основополагающих.

Статья 15 Закона об акционерных обществах определяет формы реорганизации акционерных обществ, в перечне которых содержится такая форма, как "слияние", и отсутствует формулировка поглощения. Законом слияние обществ определяется как возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением деятельности последних*(6). Однозначное с точки зрения российского акционерного права толкование процесса слияния не находит подтверждения строгого соответствия формулировке в праве ЕС - "в соответствии с общепринятыми за рубежом подходами под слиянием подразумевается любое объединение хозяйствующих субъектов, в результате которого образуется единая экономическая единица из двух или более ранее существовавших структур"*(7). Кроме того, "в зарубежной же практике под слиянием может пониматься объединение нескольких фирм, в результате которого одна из них выживает, а остальные утрачивают свою самостоятельность и прекращают существование"*(8). Последний указанный случай российским законодательством определяется как "присоединение", в результате которого все права и обязанности прекращающих существование обществ переходят к другому обществу*(9).

Следует сказать, что некоторые авторы настолько произвольно используют термины "слияние" и "поглощение", стирая между ними всякие границы, что невозможно понять, о каком именно процессе идет речь. Наиболее показателен пример В. Волкова, который в своей статье определяет суть названных процедур: "Понятие поглощение охватывает приобретение всего предприятия, отдельных его частей, а также стратегическое участие в капитале (прямые инвестиции). Слияние в свою очередь представляет собой особую форму поглощения, при которой приобретаемая компания лишается юридической самостоятельности. Часто поглощение обозначается как приобретение..."*(10).

В данном случае автор совершенно ясно дает понять, что слияние и поглощение соотносятся как часть и целое, акцентируя внимание на том, что слияние является частью поглощения.

Первоначально формулируя мысль, что "поглощение охватывает приобретение... отдельных его частей [предприятия]", В. Волков предполагает, что как в процессе, так и в результате поглощения возможно существование более или менее "самостоятельной" части непоглощенного предприятия. Далее, следуя рассуждениям и логике автора, отмечаем, что, определив таким образом поглощение, Волков допускает, что даже в случае полного поглощения - слияния - остается общество, которое осуществляло то самое поглощение. Вот здесь, на наш взгляд, и скрыта "изюминка", являющаяся едва ли не определяющим фактором в различии слияния и поглощения.

Очевидно, что в рассуждениях В. Волкова имеет место существенная ошибка, приводящая к неверному выводу, поскольку, определяя слияние как часть поглощения, не учитываются фактическая природа этих процессов, а также формулировка в действующем Законе об акционерных обществах, согласно которой при слиянии возникает новое общество, принимая на себя все права и обязанности двух или нескольких слившихся и, таким образом, прекративших свое существование. Этот факт находит свое подтверждение в российском акционерном законодательстве. Согласно ст. 8 Закона об акционерных обществах общество может быть создано путем учреждения или реорганизации существующего юридического лица (слияние, разделение, выделение, преобразование).

Очевидно, что при слиянии создается новое общество из двух или более существовавших раньше, тогда как при поглощении прекращает свое существование или частично утрачивает самостоятельность только одно - поглощаемое. Причем для первого случая обязательно наличие воли всех сторон для проведения процедуры слияния, а для последнего - только воля поглощающего. Отсутствие воли хотя бы у одной стороны в первом случае лишает участников права называть данный процесс слиянием, равно как для второго случая наличие воли для поглощения всех заинтересованных сторон процесса ставит под сомнение суть и наименование данного процесса. Следовательно, воля сторон является одним из обстоятельств, наличие или отсутствие которого определяет содержание указанных процессов.

Существует немало иных признаков и законных оснований обособить слияние и поглощение. В частности, согласно ч. 2 ст. 16 Закона об акционерных обществах общества, участвующие в слиянии, заключают договор о слиянии, чего нет и не может быть в принципе при поглощении. В этом контексте не имеет смысла детально анализировать хорошо известные постулаты гражданского права о том, что в России имеет место свобода договора и добрая воля сторон, заключающих договор, что является индикатором наличия желания сторон для проведения соответствующей процедуры. Не будем также останавливаться на некоторых особенных моментах заключения договора, например заключения его под принуждением, потому что действующим Гражданским кодексом РФ предусмотрены соответствующие последствия таких сделок.

Как уже отмечалось, при всех условностях наличие договора, а соответственно, и воли сторон, его заключающих, обязательно для слияния обществ. Этим договором определяется фактическая дальнейшая судьба уставных капиталов сливающихся обществ, поскольку обязательным условием такого договора является установление порядка конвертации акций сливающихся обществ в акции создаваемого общества. В результате слияния на основании договора несколько уставных капиталов объединяются в один. Таким образом, не принимая во внимание внешние проявления, выражающиеся в изменении состава руководящих органов, возможном изменении профиля деятельности предприятия и пр., формируется базис нового, как правило, укрупненного общества - сформированный из двух или нескольких новый уставный капитал.

Нет сомнений, что причины, движущие уполномоченными органами обществ, для заключения договора о слиянии могут быть самыми разными, но в этом аспекте мы не можем не согласиться с И.Г. Владимировой, которая считает, что "основная причина реструктуризации компаний в виде слияний... кроется в стремлении получить и усилить синергетический эффект, т.е. взаимодополняющее действие активов двух или нескольких предприятий, совокупный результат которого намного превышает сумму результатов отдельных действий этих компаний"*(11).

Естественным кажется то предполагаемое обстоятельство, что при сложении нескольких составляющих эффект от действия суммы этих составляющих будет кратно выше эффекта от действия любой из частей. Для еще не окончательно сформировавшейся российской рыночной экономики слияние может стать, а для некоторых отраслей уже сейчас становится (например, для банков), мерой, дополнительно способствующей стабильности и противостоянию экспансии во многом более опытных и агрессивных зарубежных компаний, хотя и отмечается, что "в период интеграции производительность труда часто падает на 5-10%, а... доходы компании в это время падают на 8%"*(12), т.е. именно в такие периоды сливающиеся компании наиболее уязвимы для конкурентов во многих отношениях.

В продолжение рассуждений хотелось бы остановиться на таком значимом моменте, как вопрос о "дружественных" и "недружественных" поглощениях, поскольку, на наш взгляд, указание этих качественных характеристик поглощений вызывает по меньшей мере недоумение.

Как мы уже говорили, понятие "поглощение" не является закрепленным законом и, естественно, нуждается в конкретизации и формализации в соответствующих нормативно-правовых актах. В некоторых толковых словарях "поглощение" определяется как "форма слияния, предполагающая, что поглощающая фирма остается юридическим лицом, а поглощаемая ликвидируется, передав при этом первой все имущество, обязательства, долги"*(13). По причинам, обозначенным выше, мы не можем согласиться с такой формулировкой поглощения.

Трудности с поиском формулировки, которая отражала бы сущность такого процесса и не содержала бы в себе противоречий, вполне закономерны, хотя и труднообъяснимы ввиду несомненной живучести данного экономического явления. Даже зарубежные правоприменители испытывают дискомфорт от отсутствия точности в терминах, поскольку "сами английские аналоги рассматриваемых понятий могут трактоваться неоднозначно: MERGER - слияние, поглощение (компании)"*(14). Это опять же свидетельствует о недостаточном научном внимании, до настоящего времени обходившем стороной теоретическое изучение данного явления.

Отсутствие в действующем российском законодательстве форм реорганизации, содержание которых было бы аналогично процессу поглощения, с одной стороны, и наличие в последнем свойств, отличающих поглощение от предусмотренных форм реорганизации - с другой, формируют убеждение в том, что на настоящий момент времени поглощение является обособленной формой реорганизации, поскольку набор признаков любого из последних не позволяет отождествить их с признаками поглощения.

Каковы же основные признаки и мотивы поглощения, наличие которых дает основания для уверенности в том, что процесс является поглощением, а не предусмотренной действующим законодательством формой реорганизации обществ?

Представляется, что, назвав это явление поглощением, практические работники исходили из буквального толкования данного слова. Этимологически поглощение означает "поглотить что-то, глотать, пожирать глотом"*(15). Следовательно, применяя данное понятие к акционерным обществам, поглощение означает приобретение акций общества, свободно реализуемых на рынке ценных бумаг. Если исходить из утверждения, что основным интересом для приобретения акций является ожидание экономической выгоды для одной стороны, то следует, что для стороны, чьи акции приобретаются, осуществление такого процесса будет являться упущением выгоды, поскольку в конечном счете, производя данный процесс, приобретающий акции преследует очевидную цель - достижение благоприятных для себя последствий или обогащение. При этом обращает на себя внимание то обстоятельство, что под благоприятными последствиями или обогащением следует понимать как личную выгоду приобретателя акций, так и неблагоприятные последствия или крах того субъекта, чьи акции приобретаются.

Общество или исполнительный орган общества, чьи акции приобретаются, на определенном этапе начинает ясно понимать цели приобретателя и свое собственное положение в том случае, когда процент приобретенных акций позволит субъекту, их приобретшему, блокировать принимаемые обществом решения или даже контролировать процесс принятия решений в обществе. Совершенно логично предположить, что любой исполнительный орган общества, добросовестно действуя в его интересах, а следовательно, и в своих собственных, не может позволить себе возникновение ситуации, когда процесс управления обществом затруднится или станет невозможным вовсе. Естественной реакцией органа общества, чьи акции покупаются, будет применение мер, затрудняющих приобретение акций, находящихся в свободном обращении. Но зачастую такие меры, даже их комплекс, оказываются неэффективным средством против приобретения акций. На наш взгляд, единственным наиболее эффективным методом борьбы с продажей акционерами своих акций третьим лицам является устранение оснований для их отчуждения, т.е. создание условий, при которых воля лица (собственника акций) удержать их у себя будет сильнее желания реализовать их, имея в виду, что в случае удержания систематически удовлетворяемое ожидание выгоды или наступление благоприятных последствий будут весомее, нежели однократная выгода, полученная от реализации акций.

Итоговым результатом действий органов, добросовестно исполняющих обязанности по управлению обществом, и одновременно своеобразным индикатором эффективности хозяйственной политики общества является показатель утечки акций преимущественно у миноритарных акционеров третьим лицам. Важным моментом в процессе функционирования общества, не желающего стать целью для поглощения, является отслеживание отчуждения акций акционерами как миноритарными, так и мажоритарными, не упуская из внимания то обстоятельство, что поглощение может быть не одноступенчатым, а двух- или многоступенчатым, при котором акции приобретаются субъектами, имеющими только одну цель - перепродать их конечному игроку, который изначально желал приобрести определенный пакет акций для установления контроля над поглощаемым обществом, но не имел возможности сделать это с помощью одноходовой комбинации.

Благоприятным обстоятельством, мотивирующим акционера к сохранению имеющегося пакета акций, несомненно, является дивидендная политика общества, при которой ожидаемая прибыль от акций составила бы основу для бездействия по отношению к потенциальному покупателю, имеющему вполне определенную цель - поглощение. Неоправдавшиеся ожидания, напротив, способствуют сотрудничеству акционеров с потенциальными покупателями. Именно этот фактор находится в ряду наиболее важных и часто учитываемых "захватчиками".

Представляется, что при проведении так называемого дружеского поглощения ситуация не меняется настолько, чтобы можно было обособить данное понятие, сделав его частью целого понятия "поглощение". И вот по какой причине. При "дружественном" поглощении, как и при "недружественном", заранее определенный пакет акций приобретается с конкретной целью. Однако в данном случае наличествуют иные факторы, делающие видимый процесс более легким, нежели когда общество в лице его акционеров "противится" поглощению. Но и в этом случае суть процесса не меняется - поглощение остается поглощением.

К факторам, благоприятствующим затеявшей поглощение компании, можно отнести как личную заинтересованность органов управления обществом, являющегося целью поглощения, в инертности своего поведения, которая приведет к результату, когда процесс контроля над обществом будет утрачен совсем или ослаблен настолько, что сделает невозможным самостоятельное принятие решений, так и непродуманную дивидендную политику, подвигающую акционеров с периферии (миноритарных акционеров) к отчуждению принадлежащих им акций.

Отсутствие при скупке акций правового основания (договора) между сторонами - поглощающей и поглощаемой - является недвусмысленным подтверждением факта поглощения, а такое же отсутствие со стороны поглощаемого общества борьбы за живучесть и самостоятельность свидетельствует как минимум о нежелании уполномоченных органов поглощаемого общества ее сохранить. Именно это обстоятельство позволяет говорить о существовании "дружественного" поглощения, даже несмотря на то, что смысл данной формулировки для поглощаемого общества противоречит одному из основных законов бизнеса - стремлению получить выгоду.

Вполне очевидно, что приобретение акций потенциально нерентабельного предприятия лишено здравого смысла. Следовательно, объектом для приобретения, как правило, избираются компании, котировка акций которых на рынке ценных бумаг существенно выше котировки акций конкурентов либо потенциал которых значителен в долгосрочной перспективе и объективно реализуем. Руководство таких компаний заинтересовано в успешной реализации собственных потенциальных возможностей, а значит, и сохранении своей самостоятельности. Из этого следует вывод, что данные компании лишены желания испытывать влияние чужой воли извне. Формулировка же "дружественное поглощение" предполагает взаимную добрую волю поглощающей и поглощаемой компаний. Объективно добрая воля сторон на "дружественное" поглощение должна быть выражена в соответствующих документах, а это ли не есть договор? Но договор заключается сторонами для осуществления процедуры слияния и является его необходимым условием, о чем уже говорилось выше. Безусловно, содержание договора может быть различным в разных ситуациях, но в любом случае его наличие как документа, подтверждающего волю поглощаемой и поглощающей сторон на "дружественное" поглощение, является обстоятельством, которое исключает возможность говорить о "недружественном" поглощении. Нами не принимаются во внимание устные договоренности руководящих органов поглощаемого и поглощающего акционерных обществ, поскольку, как правило, они не могут быть подтверждены документально, а следовательно, не могут рассматриваться в правовом поле.

Анализ действующего гражданского и, в частности, акционерного законодательства, а также сути процессов слияния и поглощения позволяет говорить об определенном внешнем сходстве этих процессов, но более тщательное рассмотрение выявляет их существенное различие, что исключает возможность определить их как часть и целое.

Среди перечисленных Гражданским кодексом РФ и Законом об акционерных обществах форм реорганизации мы не встретим такой, как поглощение. Однако смысл этого процесса и его функциональное наполнение дают основание полагать, что при определенных условиях, выражающихся в его исследовании и дальнейшем соответствующем законодательном оформлении, такое понятие может быть включено в перечень форм реорганизации юридических лиц с учетом фактора его обособленности. В то же время особенностью этого процесса, на наш взгляд, является его однородность, не исключающая, впрочем, дальнейшего видоизменения. Вследствие этой однородности поглощение не может быть "дружественным" либо "недружественным", оно либо есть, либо его нет. Единственный вопрос, который правомерно может возникнуть в этой связи, заключается в определении момента начала поглощения: будет ли это момент приобретения акций общества вне зависимости от их количества и процентного отношения к величине уставного капитала или фиксированный предел, преодоление которого будет означать начало поглощения?

Список литературы

1. Батанова К.Е. Поглощая фирмы // Расчет. 2004. N 12.

2. Казиник С.И. Безопасность бизнеса в Российской Федерации. М., 2005

3. Рациборинская К.Н. "Слияние", "поглощение" и "разделение компаний" в свете российского права и права ЕС: соотношение понятий // Юрист. 2003. N 9.

А.Н. Кирсанов,

кандидат юридических наук

"Законодательство", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Матиас Бекье (Matthias Bekier). Путеводитель по слиянию. 2006 (http://www.realbusiness.su/doc.htms?id=323).

*(2) Батанова К.Е. Поглощая фирмы // Расчет. 2004. N 12.

*(3) Казиник С.И. Безопасность бизнеса в Российской Федерации. М., 2005.

*(4) Там же

*(5) Часть 1 ст. 2 Закона об акционерных обществах.

*(6) Статья 16 Закона об акционерных обществах.

*(7) John Usher. Plender's Cases & Materials on the Law of European Communities. Third Edition. Butterworrths. 1993. Р. 685.

*(8) Владимирова И.Г. Слияния и поглощения компаний // http://www.realbusiness.su/doc.htms?id=324

*(9) Статья 17 Закона об акционерных обществах.

*(10) Волков В. Основы слияний и поглощений (http://www.realbusiness.su/doc.htms?id=322).

*(11) Владимирова И.Г. Указ. соч.

*(12) Матиас Бекье (Matthias Bekier). Указ. Соч.

*(13) Толковый словарь экономических терминов // http://dic.academic.ru/dic.nsf/econ_dict/11166

*(14) Рациборинская К.Н. "Слияние", "поглощение" и "разделение компаний" в свете российского права и права ЕС: соотношение понятий // Юрист. 2003. N 9. С. 27-32.

*(15) Даль В. Толковый словарь русского языка // http://vidahl.agava.ru/P154.HTM