Правовое регулирование трудовых отношений: запоздалый ответ на вызовы реальности (В.Г. Сойфера, "Трудовое право", N 10, октябрь 2010 г.)

Правовое регулирование трудовых отношений: запоздалый ответ на вызовы реальности

Настало время оценить развитие Трудового законодательства. Сама специфика развития социально-трудовых отношений в современных рыночных условиях бросает вызов во многом консервативному подходу законотворцев к доработке статей Трудового кодекса. Итог предсказуем: реальность находится в отрыве от действительности, которая старательно приземляет ее под свой привычный формат. Взаимоотношения работников и работодателей, используемые ими формы и модели во много раз адаптивнее и гибче, чем определено буквой закона. Вызов практикой брошен, болезнь обозначена, а вот как ее лечить... Один из рецептов - от В.Г. Сойфера, профессора, д.ю.н.

Некоторые институты и категории трудового права, действующие нормы трудового законодательства, не только не учитывают тенденции развития социально-трудовых отношений в расчете на будущее, но и формально исключают правовое обеспечение уже сложившихся на практике или формирующихся трудовых отношений. А, значит, правовая норма, не допускающая моделирования поведения участников трудовых отношений под влиянием внутренних или внешних факторов, приводит к ограничению прав сторон трудового договора, снижает эффективность права в правоприменительном процессе.

Примечание. В начале 70-х годов прошлого столетия В.И. Никитинский, исследовавший эффективность норм трудового права и механизм правового регулирования трудовых отношений, пришел к выводу, что норма является эффективной, если она опосредствует в своих предписаниях требования социально-экономических законов и по своей юридической результативности устремлена в будущее*(1).

Сегодня наблюдается отрыв содержания норм трудового права от законов экономики, в частности, от закона роста производительности труда.

На это обстоятельство обратив внимание Российский Союз промышленников и предпринимателей (РСПП), справедливо указав на негибкость норм трудового законодательства, регламентирующих трудовые отношения, связанные с рабочим временем и временем отдыха, переводом на другую работу, на немобильность трудового права при решении повседневных задач управления человеческим капиталом, включая вопросы расстановки, перемещения и увольнения работников в обычных и экстремальных условиях. Основной упрек промышленников и предпринимателей нашему законодательству состоит в том, что оно не способствует росту производительности труда*(2).

Вызов первый: низкая производительность труда

По этому показателю России отстает от развитых стран в три-четыре раза. На деле в числе целей и задач действующего Трудового кодекса РФ (в отличие от КЗоТ РСФСР 1971 г.) не содержится задача содействия развитию производства и росту производительности труда (ст. 1). Более того, вопросу закономерной связи и зависимости роста производительности труда от трудовой деятельности работника, трудовой активности всего трудового коллектива не нашлось места и в числе основных принципов правового регулирования трудовых отношений, хотя десять (!) из них начинаются со слова "обеспечение". Тем самым нормы трудового права в меньшей степени обеспечивают мотивацию деятельности на эффективность труда, на достижение поставленной перед работниками производственной задачи.

Вызов второй: субъекты трудового права

Статья 20 ТК РФ ограничивает стороны трудового отношения двумя субъектами: работником и работодателем. Исходя из указанной нормы, некоторые авторы не допускают появления иных субъектов*(3). Всегда ли такой дуализм сохраняется на практике?

Руководствуясь системой норм, регулирующих трудовые отношения, О.В. Смирнов насчитывает шесть субъектов трудового права. Об одном из них - трудовом коллективе, - прямо не упомянутом в Трудовом кодексе, а "спрятанном" за фразой "работники организации", он говорит как о реально существующем субъекте, обладающим субъективными правами и соответствующими обязанностями*(4). "С легкой руки законотворцев - пишет В.Н. Скобелкин - понятие "трудовой коллектив" стало заменяться неопределенным термином "работники"... Все эти новации и умолчания выглядят несколько странно: коллективы-то существуют и порой заявляют о себе решительно и громко"*(5).

Между тем трудовой коллектив был и остается предметом внимания общественных наук, практики организации трудовой деятельности человека. Так, он является неотъемлемым элементом экономики труда, объектом и субъектом науки управления, социологии и психологии коллектива; представляет сердцевину управления человеческим капиталом; изучается как активный элемент строящегося гражданского общества. Коллектив работников определенных профессий как субъект трудовых правоотношений входит в содержание многих международных документов о труде, например, Конвенцию МОТ N 149 "О сестринском персонале" (1977 г.), Конвенцию МОТ N 179 "О найме и трудоустройстве моряков" (1996 г.).

Опираясь на многолетний опыт США, Великобритании и Германии в части применения коллективного трудового права, В.М. Лебедев справедливо ставит вопрос о развитии такого права в России, формулирует понятие коллективного трудового правоотношения, одним из участников которого может выступать трудовой коллектив. А коллективное трудовое право как система включает в себя нормы, регулирующие участие трудового коллектива в управлении организацией, в обеспечении роста производственных показателей*(6). Задача науки трудового права - разработать и предложить законодателю модель субъектов коллективного трудового правоотношения с уточнением их полномочий и приоритета в вопросах управления предприятием.

Примечание. Формальное исключение трудового коллектива из числа субъектов трудового права является следствием отсутствия в науке трудового права четко выработанной позиции (прогноза) относительно развития субъектного состава трудового правоотношения, трудового договора во времени и пространстве.

Вызов третий: заемный труд

В современном бизнесе все больше компаний, сотрудники которых не являются наемными работниками в традиционном смысле, занятыми на долговременной и постоянной основе. Такие формы управления персоналом основаны на том, что специализированные компании на коммерческой основе предоставляют предприятиям работников, которые реально остаются в штате этих компаний (кадровых агентств), оказывающих услуги. Бизнес, связанный с обеспечением предприятий временными (заемными) работниками, сохраняющими статус наемного персонала, зародился на Западе и в США более 50 лет назад, а сегодня внедряется в России.

В исследованиях последнего десятилетия убедительно доказана возможность и необходимость правового опосредования заемного труда на российских предприятиях, предложена концепция синтеза трудового и гражданского права при организации заемного труда с участием "треугольника": работодатель (агентство занятости) - работник - работодатель (предприятие-пользователь)*(7). Здесь мы встречаемся со своеобразным вызовом, сделанным реально существующей практикой организации заемного труда и управления заемным персоналом на предприятиях, российскому законодателю, который обошел вниманием феномен заемного труда, предусмотренный Конвенцией МОТ N 181, на стадии подготовки нового Трудового кодекса России и после, когда отечественная практика восприняла в явочном порядке международную модель заемного труда.

Успешная деятельность участников отношений, связанных с применением заемного труда, эффективная работа агентств занятости по трудоустройству работников на рабочих местах у работодателя - пользователя (заказчика) позволили Государственной Думе РФ в октябре 2009 г. на своих парламентских слушаниях по теме "Развитие российского законодательства в социальной сфере: перспективы дальнейшей ратификации Российской Федерацией конвенций Международной организации труда (МОТ)" рекомендовать Правительству РФ дополнительно изучить вопрос о ратификации Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" (1997 г.).

На этом фоне по меньшей мере странной выглядит позиция некоторых авторов "теоретически" обосновывающих неприемлемость заемного труда в России в силу его "скрытого" характера, "расщепленности" работодателя и т.п*(8). Действительно, заемный труд - явление новое в российском трудовом праве, непривычное для традиционной схемы трудового договора, таящее в себе опасность изменения привычной концепции при реализации норм, регулирующих порядок заключения трудового договора с двумя субъектами. Заемный труд как элемент экономики труда олицетворяет собой потребности современного производства и сферы услуг в рациональном использовании работников в целях повышения производительности труда. Постоянное развитие и усложнение структуры социальных потребностей и интересов человека неизбежно приводит к усложнению структуры социально-трудовых отношений, к изменению характера взаимосвязи между их участниками, что усиливает необходимость регулирования этих отношений. Значит, в силу своего надстроечного характера трудовое право (наука и законодательство) призвано откликнуться на объективное требование экономики и найти (создать, разработать) способы и приемы правового регулирования появившихся трудовых отношений без ущерба и дискриминации трудовых прав как заемных, так и постоянных работников. В этом заключается служебная роль (по отношению к экономике и производству) трудового права.

Примечание. Конвенция МОТ N 179 "О найме и трудоустройстве моряков" (1996 г.) предусматривает создание государственных или частных служб по найму и трудоустройству, на которые возлагается обязанность заключать трудовые договоры с моряками от своего имени для работы на судах. Содержание такого договора включает права и обязанности службы (подбор и оценка работников; организация медосмотра, учебы; выдача паспорта моряка; регистрация договора и пр.), которые отличаются от прав и обязанностей другого участника договора - судовладельца или капитана (статья 5). Аналогичный порядок заключения трудового договора организацией по найму моряков с российскими гражданами для работы в составе экипажей морских судов, плавающих под флагом Российской Федерации, предусмотрен Положением о порядке регистрации в территориальных органах Федеральной службы по труду и занятости таких договоров (приказ Минздравсоцразвития РФ от 8 декабря 2009 г. N 962н)*(9).

Общая норма, регламентирующая состав субъектов трудового правоотношения, должна быть гибкой, устремленной в завтрашний день социально-трудовой активности работника. Поэтому следует поддержать выдвинутую в науке трудового права идею о наличии множественности лиц на стороне работодателя*(10).

Вызов четвертый: включение в трудовые отношения дополнительных лиц на стороне работника

Допуская работу надомника с участием членов его семьи, законодатель делает оговорку: трудовые отношения между членами семьи надомника и работодателем не возникают (ст. 310 ТК РФ). Хотелось бы узнать у "автора" такого предупреждения, какие на самом деле отношения могут возникнуть у работника с членами семьи, привлеченными к выполнению задания (работы), полученного от работодателя по трудовому договору: ведь возможны споры между участниками трудового "семейного" процесса по поводу, скажем, определения объема работы (доли), сроков выполнения, распределения заработка и пр. Будут ли такие споры нетрудовыми?

Нормы трудового права должны изначально учитывать перспективы регулируемых трудовых отношений, чтобы возникающие по требованию экономики и производства новые явления в сфере труда не создавали вакуум в правовом регулировании трудовых отношений и не создавали бы предпосылки для отрицания очевидных истин.

Вызов пятый: дистанционный труд

Вряд ли в период разработки и принятия в 2001 году Трудового кодекса РФ законодатель предвидел динамику трудового правоотношения в сторону появления и развития "дистанционного" труда и соответственно "дистанционных" работников. Иначе его статьи и положения учли бы особенности такого труда, и его правовое регулирование могло быть более гибким и эффективным.

Практика управления трудом дистанционных работников (за рубежом - "телеработников") показывает, что положения и требования многих статей Трудового кодекса (например, ст. 100, 136, 209) не подходят к регламентации трудовых отношений, возникающих в недрах развивающегося дистанционного управления трудовым процессом, не вписываются в обязательную схему поведения наемных работников. По характеру работы сотруднику совершенно не требуется обязательного присутствия на рабочем месте для выполнения своей трудовой функции, не нужно регулярно являться и уходить с работы в установленное правилами внутреннего трудового распорядка время. Складывается принципиально иной стиль управления работниками, основанный на доверии и получении результата, формируются другие методы контроля работодателя за выполнением работником своей трудовой функции.

В силу характера своего труда дистанционные работники трудятся вне офиса, постоянно мигрируя между рабочими местами, организациями, регионами. Казалось бы, в таких случаях для учета рабочего времени для дистанционных работников удобно было бы применить режим ненормированного рабочего дня, но законодатель сформулировал понятие "ненормированный рабочий день" таким образом, что его применение к этой категории работников совершенно не подходит. Такой режим может вводиться работодателем только при необходимости эпизодического (!) привлечения работников к выполнению своих трудовых обязанностей за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени (ст. 101 ТК РФ).

Вызов шестой: развитие корпоративного законодательства

"Консерватизм" Трудового кодекса вызвал к жизни развитие корпоративного законодательства, регламентирующего вопросы организации и оплаты труда внутренними документами корпораций (хозяйственных обществ, холдингов и пр.). Содержание и порядок принятия этих документов часто отклоняются от правил принятия и применения локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права.

Примечание. АО "Холдинговая компания "Элинар". Согласно Положению об организации трудового соревнования работников, утвержденному Советом директоров АО, наряду с поощрением за достижение сугубо производственных показателей, работники премируются за участие в культурно-массовых и спортивных мероприятиях. Отмечая право органа управления компании (Совета директоров) принимать такие документы, нельзя не поставить вопрос: является ли названное Положения легитимным с точки зрения Трудового кодекса РФ, определяющего порядок принятия локальных актов, содержащих нормы трудового права. Однозначного ответа на эти вопросы трудовое законодательство не дает.

По мнению одних ученых (В.М. Лебедев) при принятии локальных нормативных актов, к которым относятся премиальные положения, необходимо обязательно учитывать мнение представительного органа работников, иначе акт не подлежит применению. Между тем законодатель оказался непоследовательным в вопросе определения порядка получения мнения представительного органа: в одном случае требуется получение мнения любого ("иного") представительного органа работников (ст. 31 ТК РФ); в другом - отдается предпочтение только мнению "первичной профсоюзной организации" (ст. 372 ТК РФ); в третьем - допускается принятие локальных актов работодателем вообще без учета мнения представительного органа, когда таковой отсутствует у работодателя (ч. 2 ст. 8 ТК РФ)

Другая точка зрения, которую разделяет автор, состоит в том, что учитывать мнение представительного органа работников (первичной профсоюзной организации) совершенно не требуется, так как данное решение Совета директоров компании - акт иной правовой природы, документ коллегиального исполнительного органа юридического лица, полномочия которого регламентируются нормами гражданского (корпоративного) законодательства. Такой акт относится к категории "иных правовых актов, содержащих нормы трудового права". Иными словами, решение Совета директоров о поощрении (премировании) сотрудников компании, как форма распределения прибыли, относится к исключительной компетенции органа управления юридического лица (п. 2, 3 ст. 52, ст. 103 ГК РФ), а потому не нуждается в дублировании путем принятия дополнительно локального акта, содержащего мнение представительного органа работников.

Вызов шестой: оплата труда

Существующее понятие заработной платы сегодня не включает многие денежные выплаты. Преследуя цель уменьшения размера налоговых и иных обязательных платежей, работодатели часто, порой, на законных основаниях заменяют одни денежные выплаты другими. Это могут быть денежные формы социального пакета (соцпакета), бонусы и т.п. Такие выплаты не входят ни в понятие заработной платы, ни в систему оплаты труда, ни в средний заработок. Работник получает аккумулированную сумму и материальные блага, о которых стороны договариваются при заключении трудового договора или при выполнении конкретной работы. Такая уловка работодателей схожа с "конвертной" практикой оплаты труда.

Нельзя не обратить внимание на практику ряда компаний заменять заработную плату отдельных категорий работников, являющихся акционерами, выплатой дивидендов по принадлежащим им акциям. Подобные схемы организации и оплаты труда выгодны экономически, допустимы с позиций гражданского и налогового законодательства, соответствуют материальным интересам работников и осуществляются с их согласия. Отрицательное отношение науки трудового права к подобным новациям, спокойная позиция профсоюзов, медлительность правотворческих организаций не препятствует распространению подобной практики.

Необходимо подумать о расширении содержания понятия "заработная плата" за счет включения любых денежных сумм, в прямом и "овеществленном" виде выплачиваемых работнику за его трудовую деятельность, участие в трудовом процессе в пользу работодателя. Это не только позволит устранить практику вывода денежных сумм за рамки заработной платы, но и приведет в соответствие сущность оплаты труда с понятием "трудовые отношения", которое как их элемент включает основанные на соглашении между работником и работодателем отношения по оплате трудовой функции или конкретного вида поручаемой работнику работы (ст. 15 ТК РФ). Из этого следует, что общий заработок работника должен определяться исключительно по соглашению с работодателем и оформляться трудовым договором. По типу оплаты труда руководителей иных (внебюджетных) организаций, их заместителей и главных бухгалтеров (ч. 2 ст. 145 ТК РФ). В такой заработок должны входить выплаты, предусмотренные и непредусмотренные ст. 129 ТК РФ.

Вызов седьмой: появление новых отраслей права

Развитие юридической науки на рубеже веков характеризуется рождением новых отраслей права и научных специальностей*(11). К числу таковых можно отнести образовательное право, медицинское право, миграционное право, спортивное право*(12).

Комплексные по своему характеру, они содержат нормы и положения традиционных отраслей, включая трудовое право, а также вызывают необходимость корректировки и дополнения статей и положений этих отраслей. Тем самым достигается приближение метода правового регулирования трудовых отношений к регламентации нового круга общественных отношений с участием новых субъектов. Примером может служить дополнение Трудового кодекса РФ главой 54.1 - "Особенности регулирования труда спортсменов и тренеров", введенной Федеральным законом от 28.02.2008 г. N 13-ФЗ.

Новая глава Трудового кодекса РФ не содержит модель (по образцу ст. 348.12) получения спортсменом годового заработка, который сегодня становится одним из условий трудового договора (контракта), заключаемого с приглашенным на работу спортсменом клубом (работодателем). В результате миллионные денежные суммы (годовой заработок) хоккеистов, футболистов и других спортсменов-профессионалов по режиму получения должны выплачиваться в общем порядке, установленном статьей 136 ТК РФ. Ведь Федеральный закон может изменять только сроки выплаты заработной платы. Механическое деление годового заработка на 12 с выдачей авансов вряд ли будет соответствовать интересам спортсмена. Законодатель должен предоставить ему право самостоятельно определять режим, сроки и размеры промежуточной заработной платы, формировать "средний" заработок для отпускных выплат и т.п. с закреплением интереса спортсмена трудовым соглашением, заключаемым с работодателем (клубом).

Зато особенности правового регулирования труда спортсменов и тренеров допускают, страшно сказать, ... "расщепление" работодателя, когда спортсмен от одного работодателя переходит к другому на срок до одного года, а "действие первоначально заключенного трудового договора приостанавливается". Работодатель по месту временной работы заключает со спортсменом срочный трудовой договор (ст. 348.4 ТК РФ). Налицо "треугольник" субъектов единого трудового правоотношения.

Трудовое право должно определить свою позицию и по отношению к образовательному и миграционному праву по вопросам, относящимся к предмету правового регулирования трудовых отношений, которые могут присутствовать в этих отраслях. Регламентация прав и обязанностей работника, когда наряду с выполнением трудовой функции по трудовому договору, он привлекается своим работодателем к оказанию образовательных услуг (обучение), нередко, по тому же предмету и тому же контингенту обучающихся. Интересно, может ли включаться трудовая нагрузка работника по образовательным услугам в средний заработок или как сегодня будет составлять предмет трудовых отношений другого типа?

Появление в миграционном законодательстве новых оснований для расторжения трудового договора с работником-мигрантом, который нарушает правила регистрации, порядок пребывания в стране и подлежит выдворению. Какова здесь позиция работодателя, пригласившего на работу мигранта и заключившего с ним трудовой договор?

Все эти вызовы пока не получают адекватного ответа в правовом поле со стороны законодателей, что существенно затрудняет процесс развития социально-трудовых отношений.

В.Г. Сойфера,

профессор, д.ю.н.

"Трудовое право", N 10, октябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. Никитинский В.И. Эффективность норм трудового права. М.: Юрид. лит., 1971. С. 34, 56.

*(2) КомерсантЪ. 2010. N 65. 14 апреля.

*(3) См. Трудовое право России. Учебник / Под ред. А.М. Куренного. М.: Правоведение, 2008. С. 106 (автор главы И.К. Дмитриева).

*(4) См. Трудовое право. Учебник / Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снегиревой. 4-е изд. М., 2009. С. 97.

*(5) Скобелкин В.Н. Трудовые правоотношения. М., 1999. С. 180.

*(6) См.: Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Современное трудовое право. Опыт трудового компартивизма. М.: Статут, 2009. С. 26.

*(7) См., например, Кривой Я.В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспект: Автореф. канд. дисс. М., 2006; Власенко М.С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: Автореф. канд. дисс. М., 2009; Оробец В. Зарубежный опыт правового регулирования трудовых отношений // Кадровик, 2007. N 1. С. 45.

*(8) См. например, Ершов В.В. Высшее юридическое образование и трудовое право в России: актуальные вопросы теории и практики // Трудовое право. 2010. N 4. С. 75-76.

*(9) Российская газета. 2010. 29 января.

*(10) См. Харитонов М.М. Множественность лиц на стороне работодателя: Автореф. дисс. ... к.ю.н. СПб., 2010. С. 8.

*(11) См. Клеандров М.И. Кандидатская диссертация юриста. Выбор и разработка. М.: ИГПАН РАН. М., 2007. С. 57

*(12) См. Алексеев С.В. Спортивное право России. Правовые основы физической культуры и спорта: Учебник. М., 2005.