Преимущественное право продолжения трудовых отношений (В.Н. Штенников, "Трудовое право", N 10, октябрь 2010 г.)

Преимущественное право продолжения трудовых отношений

Тема сокращения численности работников стала особенно актуальной в связи с кризисом. Центры занятости ряда регионов предсказывают многотысячные увольнения в течение осени. И уже потому дискуссия о том, кому предоставлять преимущественные права для продолжения трудовых отношений и по каким критериям оценивать персонал, развернувшаяся на страницах "Трудового Права", представляет интерес. К тому же сокращение сотрудников может быть связано с оптимизацией и модернизацией производства или быть вызвано личной антипатией руководства. Рассмотреть специфику этих вопросов и предлагает В.Н. Штенников.

В настоящее время в ст. 179 ТК РФ о преимущественном оставлении на работе прямо не говорится о возможности сокращаемому сотруднику претендовать на более высокую должность, включая смежные подразделения: "При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией".

Однако в определении конституционного суда от 21.12.2006 N 581-О [1] разъясняется, что: "законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовых прав работникам, имеющим более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими работниками".

Напрашивается вывод о том, что процедура сокращения должна охватывать всех сотрудников организации, чтобы выявить менее производительных и квалифицированных работников.

Некоторую неопределенность в реализации прав работника в части преимущественного оставления на работе вносит положение ст. 182 ТК РФ: "При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса".

Таким образом, фраза в скобках, говорит о необходимости предложения вакансии, в то время как словосочетание "предложить другую имеющуюся работу" не содержит информации о вакансиях.

Покажем, что наличие слова "вакантный" носит рекомендательный характер.

Во-первых, сокращению штатов, как правило, предшествует сокращение всех имеющихся вакансий. Этот порядок не вызывает сомнений в разумности и справедливости. Однако в этом случае законопослушный работодатель при всем желании не в состоянии предложить какие-либо вакансии сокращаемому сотруднику.

Во-вторых, предлагая только вакансии, работодатель тем самым не гарантирует безусловное выполнение требования ст. 179 по преимущественному праву для наиболее производительных и квалифицированных работников, так как сокращаемые вакансии могут быть заняты более эффективными работниками и наоборот.

Приведем пример: сокращается должность зам. директора по науке, имеющего ученую степень. Напомним, что ученая степень - это показатель очень высокой квалификации. При этом в организации имеется множество других работников, без ученых степеней, а также вакансия охранника.

Исходя из толкования закона в жесткой привязке к вакансиям, остепененный научный работник с неоспоримыми преимуществами, как по квалификации, так и по производительности (число публикаций, индекс цитируемости и так далее) [2], вынужден согласиться занять должность охранника или будет уволен, казалось бы, с соблюдением законодательства.

Если же считать упоминание о вакансиях в ст. 182 как рекомендацию, тогда - другое дело.

Действительно, во-первых, реализуется основной принцип, разъясненный конституционным судом: законопослушный не коррумпированный работодатель исходит из необходимости оставить наиболее эффективных работников.

Кроме того, в этом случае даже при отсутствии вакансий, легко реализовать преимущественное право оставления на работе для наиболее производительного и квалифицированного работника, например, путем создания новой вакансии с последующим проведением конкурса или без него.

Стоит отметить, что сокращение должности (входит в компетенцию работодателя), которая не позволяет освободиться от наименее производительных и малоквалифицированных сотрудников на предприятии, по нашему мнению, уже сигнализирует о возможной коррупции. Оставление сотрудников меньшей квалификации на своих не сокращаемых должностях при наличии сотрудников в организации, обладающих большей эффективностью, дает основание предполагать наличие "коррупционных цепочек".

Во-вторых, при "зацикливании" на вакансиях не выполняется принцип преимущественного оставления на работе, который, кстати, сформулирован в ст. 179 без привязки к наличию вакансий.

Обратим внимание на тот факт, что мнение начальника конкретного подразделения о сокращении неугодного подчиненного может не совпадать с интересами работодателя и упомянутым определением конституционного суда. Согласно п. 2 ст. 19 Конституции РФ: "Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения,...".

Действительно, если работодатель и (или) руководитель подразделения исходят из необходимости оставить наиболее производительных и квалифицированных сотрудников, а не из корыстных побуждений, то, почему бы им не рассмотреть все возможные варианты для решения основной задачи - повышения эффективности работы [3]?

В случае предоставления только имеющихся вакансий нарушается, как минимум, именно принцип отбора наиболее производительных и квалифицированных работников для всей организации.

Наш вывод о целесообразности сопоставления производительности и квалификации, как сокращаемого сотрудника, так и остальных сотрудников в организации, включая непосредственного начальника, в наибольшей мере соответствует ряду положений Всеобщей декларации прав человека, Конституции РФ, ТК РФ, ГК РФ, приведенных ниже.

Преамбула к Декларации: "права человека должны охраняться властью закона в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден прибегать, в качестве последнего средства, к восстанию против тирании и угнетения.

Ст. 7 Декларации: "Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона".

В комментарии [4] разъясняется: "Установленные критерии - более высокая производительность труда и квалификация работника - обеспечивают правильный выбор кандидатуры, подлежащей увольнению, и дают возможность сохранить трудовые отношения с высококвалифицированными работниками".

Комментарий [5] говорит о том , что "при равной производительности труда и квалификации, можно отнести работников, обладающих большим профессионализмом, имеющих изобретения и внедренные предложения по повышению производительности труда, повышению прибыли и т.д.".

Комментарий [6] сообщает: "недопустимо связывать установление указанного права с такими обстоятельствами, как пол, раса, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, социальное или должностное положение и т.п.".

Комментарий [7] дополняет: "К фактам, свидетельствующим о большей производительности и квалификации могут быть отнесены: данные "о высоком качестве выполняемой работы, о выполнении работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по сравнению с работниками, занимающими аналогичные должности или выполняющими работу по той же профессии и одинаковой степени сложности. К ним могут быть отнесены данные о поощрении работника за высокие показатели в труде. Квалификация доказывается документами об образовании, о повышении квалификации, профессиональной переподготовке. При рассмотрении спора суд также оценивает деловые качества оставленного работника и сравнивает их с деловыми качествами уволенного работника.

Положение п. 16 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах звучит следующим образом: "Комитет напоминает о своем Замечании общего порядка N 6 (1995), касающемся экономических, социальных и культурных прав пожилых лиц, и в частности о необходимости принятия мер, призванных воспрепятствовать любой дискриминации по признаку возраста в области труда и занятости".

Сокращение, как это следует из рассмотренных правовых актов, не может лишать возможности сокращаемого претендовать на более высокие должности, естественно, при наличии у сокращаемого большей производительности и квалификации на этой должности, чем у конкурента, так как модернизация хозяйствующих субъектов должна проводиться с учетом выявления менее производительных и квалифицированных (эффективных) сотрудников внутри всей организации.

Так в работе [8] говорится о том, что: "Сокращение должности или штатной единицы работодателем не всегда следует рассматривать как исключительно кадровое решение: иногда работодатель просто хочет избавиться от работника. На практике осуществить такой "маневр" достаточно просто. Доказать же, что сокращение было мнимым, уже сложнее".

Мнимые сокращения - явление не такое уж редкое. Зачастую ненужный, неугодный работник не желает сам увольняться, а работодателю очень хочется данное рабочее место освободить (например, если между работником и работодателем сложились неприязненные отношения или если работодатель хочет взять на данную должность своего человека и т.д.) [8].

По мнению автора публикации, указание на возможность сокращаемому сотруднику претендовать, в том числе, на место своего руководителя - хорошая возможность существенно сократить или вовсе исключить злоупотребления в сфере сокращения "неугодного" сотрудника, упомянутого в п. 1 ст. 10 ГК РФ: "Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции..."

При таком подходе исключаются случаи, когда должность сокращается временно для увольнения неугодного сотрудника. Действительно, зачем чиновнику рисковать и устраивать мнимое сокращение, если есть реальная опасность быть сокращенным самому из-за более низкой производительности и (или) квалификации.

Сформулированный вывод, во-первых, находится в полном соответствии с положениями п. 2. ст. 6 ГК РФ: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Кроме того, наше заключение находится в полном соответствии с требованием президента Д.А. Медведева бороться с коррупцией, неэффективными чиновниками и управленцами [9].

В подтверждение сформулированного вывода об отсутствии выполнения требования о преимущественном праве оставления на работе с наличием вакансий в организации можно привести выдержки из комментария к главе 132 ТК РФ, подготовленный с использованием трудовых актов по состоянию на 20.05.2008: "Судам также рекомендовано проверять: предлагалась ли работодателем работнику вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника... работник отказался от перевода на другую работу... было ли предоставлено преимущественное право оставление на работе".

Действительно, во-первых, термин "должность", как и в Трудовом кодексе, использован в сочетании с понятием "вакантная", в то время как термин "работа" - без него; во-вторых, выполнение требования о преимущественном оставлении на работе не связано с термином вакансия, в-третьих, предлагаемая работа должна соответствовать квалификации работника.

Как было сказано выше, для решения вопроса сокращения лишней вакансии можно рекомендовать работодателю создать новую вакансию для эффективного работника с проведением конкурса или без него и, таким образом, избежать преследования за признаки коррупции по причине не соблюдения преимущественного права оставления на работе наиболее эффективного сотрудника.

Следующим шагом, в решении поднятой проблемы, должна быть разработка системы объективной оценки эффективности работы сотрудников, в основе которой достойное место, по нашему мнению, могут занять базовые принципы международной системы менеджмента качества.

Литература

1 Определение конституционного суда от 21.12.2006 N 581-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Витовой А.С. на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 179 ТК РФ".

2 Уральские ученые в зеркале цитирования http://www.uran.ru/gazetanu/2009/10/nu23_24/wvmnu_p1_23_24_102009.htm.

3 П. Яни. Корысть как признак получения взятки.

4 Комментарий под ред. академика Ю.П. Орловского к ст. 179 ТК РФ.

5 Комментарий под общей редакцией руководителя авторского коллектива к.ю.н., профессора, заслуженного юриста РФ В.И. Шкатуллы к 6-му изданию ТК РФ.

6 Комментарий д.ю.н. А.М. Куренной и др. к ст. 179 ТК РФ.

7 Комментарий под общей редакцией Академика К.Н. Гусова к ст. 179 ТК РФ.

8 Сокращение должности как способ избавиться от сотрудника http://www.jobsmarket.ru/?get_page=239&content_id=10193677.

9 Медведев: Чиновников нужно увольнять за плохое поведение http://www.rosbalt.ru/2009/03/10/624628.html.

В.Н. Штенников,

к.т.н., г. Екатеринбург

Комментарий к статье

А.Я. Петров, доктор юридических наук, профессор (ГУ - ВШЭ, МГЮА имени О.Е. Кутафина)

Статья написана на актуальную тему. Однако название статьи и в большей мере ее содержание, не всегда отражают в должной мере истинный смысл трудового законодательства, а также доктрину расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случаях сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (пункт 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ).

Так, автором не учтено, что в теории трудового права и на практике под сокращением численности работников понимается уменьшение численности (количества) работников организации или индивидуального предпринимателя. Под сокращением штата - сокращение, упразднение (исключение) в установленном порядке одной или несколько штатных единиц.

В связи с тем, что категории "сокращение численности" и "сокращение штата" различны необходимо иметь в виду:

1) при сокращении численности уменьшается общее число работников;

2) сокращение штата предопределяет исключение конкретной должности из штатного расписания (например, ведущего экономиста), либо упразднение одной или нескольких штатных единиц, предусмотренных штатным расписанием.

Другой важный аспект, что при сокращении штата общая численность работников может не уменьшаться, так как в штатное расписание работодатель вправе ввести новые должности (профессии, специальности) и /или образовать новые структурные подразделения.

Сокращение штата организации может происходить в результате изменения ее структуры, в том числе объединения нескольких подразделений в одно или создания структурного подразделения на базе упраздняемых (отделов, цехов, управлений и т.д.), либо изменения профессионально - квалификационного уровня работников.

При этом следует не допускать смешение категорий "исключения (упразднения)" штатных единиц (должностей) от их "переименования".

Вопрос о целесообразности принятия решения об изменении структуры организации, сокращения численности или штата работников входит исключительно в компетенцию работодателя.

В отличие от "целесообразности решения о сокращении численности или штата" правомерность внесения в штатное расписание определенных изменений может быть оценена компетентным органом государственной власти (например, судом).

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О практике применения судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в ред. от 28 декабря 2006 г. N 63) предусмотрено, что в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

Следует также учитывать позицию Верховного Суда РФ о том, что при проведении процедуры увольнения работников по сокращению штата работодатель обязан предоставить им другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, включая все ее филиалы и структурные подразделения, расположенные в данной местности.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179) и был предупрежден персонально и под расписку не менее, чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).

При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается:

семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию);

лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;

работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание;

инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества;

работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации (статья 179 ТК РФ).

Иными федеральными законами также может предусматриваться преимущественное право на оставление на работе.

В рассматриваемом контексте представляет интерес Рекомендация МОТ (1982 г.) N 166 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя". Согласно пункту 19 этой Конвенции все заинтересованные стороны должны стремиться к предотвращению или сведению к минимуму, насколько это возможно, случаев прекращения трудовых отношений по причинам экономического, технологического, структурного или аналогичного характера без ущерба для эффективной работы предприятия, учреждения или службы, а также к смягчению неблагоприятных последствий любого прекращения трудовых отношений по этим причинам для соответствующего трудящегося или трудящихся.

Такова азбука расторжения трудового договора по инициативе работодателя по пункту 2 части 1 статьи 81 ТК РФ.

А теперь конкретно и по существу статьи. Основной вывод автора о том, что на основании положений Трудового кодекса РФ, а также определения Конституционного Суда РФ преимущественное право оставления на работе распространяется на сотрудников всех должностей, а не только сокращенных, вряд ли правильный. Как ранее подчеркивалось сокращение штата - это сокращение (упразднение) отдельных должностей (штатных единиц), например, работников финансового отдела. В определенной мере можно согласиться с мнением автора, но только в случаях массового высвобождения работников (особенно в условиях финансово - экономического кризиса) либо работников филиалов и представительств, сферы малого предпринимательства.

Полагаю не совсем логичной и обоснованной тезис о том, что "В настоящее время в ст. 179 ТК РФ о преимущественном оставлении на работе прямо не говорится о возможности сокращаемому сотруднику претендовать на более высокую должность, включая смежные подразделения: "При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительности труда и квалификацией".

Однако в определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2006 г. N 581 - О разъясняется , что "законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовых прав работников, имеющим более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими работниками".

И вновь, уже из данного Определения, следует вывод о том, что "процедура сокращения должна охватывать всех сотрудников организации, чтобы выявить менее производительных и квалифицированных работников" (С. 2).

Спорна также позиция о том, что "некоторую неопределенность в реализации прав работника в части преимущественного оставления на работе вносит положение ст. 180 ТК РФ: "При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работу другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса".

Таким образом, фраза в скобках, говорит о необходимости предложения вакансии, в то время как словосочетание "предложить другую имеющуюся работу" не содержит информации о вакансиях" (С. 2).

Еще раз подчеркнем, что в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 предусмотрено конкретное (более объемное) положение о другой имеющейся у работодателя как вакантной должности или работе, соответствующей квалификации работника, так и вакантной нижестоящей должности или нижеоплачиваемой работе. Это положение показывает, что в любом случае у работодателя имеется работа, которую работник реально может выполнять с учетом его образования, квалификации и опыта.

Не основано на законе, судебной практике и науке трудового права мнение автора о том, что "сокращению штатов предшествует сокращение всех имеющихся вакансий. Этот порядок не вызывает сомнений в разумности и справедливости" (С. 2). "Однако, в этом случае законопослушный работодатель при всем желании не в состоянии предложить какие - либо вакансии сокращаемому сотруднику" (С. 3).

Последний же тезис автора приводит в тупиковую ситуацию!!!

Не очень удачный пример (в большей степени надуманный) в отношении "сокращения должности зам. директора по науке, имеющего ученую степень. При этом в организации имеется множество других работников, без ученых степеней, а также вакансия охранника.

Исходя из толкования закона о жесткой привязке к вакансиям. остепененный научный работник с неоспоримыми преимуществами, как по квалификации, так и по производительности, вынужден согласиться занять должность охранника или будет уволен, казалось бы с соблюдением законодательства" (С. 3).

В принципиальном смысле нельзя согласиться с мнением, что "сокращение должности (входит в компетенцию работодателя), которая не позволяет освободиться от наименее производительных и малоквалифицированных сотрудников на предприятии, по нашему мнению уже сигнализирует о возможной коррупции" (С. 3).

Неясно, почему при "зацикливании" на вакансиях не выполняется принцип преимущественного оставления на работе, который, кстати, сформулирован в ст. 179 без привязки к наличию вакансий" (С. 4). Как свидетельствует практика так называемый автором "принцип преимущественного оставления на работе" в большинстве своем реализуется.

(См. например, отчеты государственной инспекции труда по любому субъекту Российской Федерации).

Представляется, что в анализируемой статьи не обращено внимание на главное и сущностное, а именно: сокращение численности или штата работников и возможное их увольнение по инициативе работодателя производится с целью рационализации труда и повышения эффективности общественного производства (экономики и непроизводственной сферы).

Всего лишь риторический вопрос и не более о том, что "если работодатель и (или) руководитель подразделения исходят из необходимости оставить наиболее производительных и квалифицированных сотрудников, а не из корыстных побуждений, то, почему бы им не рассмотреть все возможные варианты для решения основной задачи - повышения эффективности работы?" (С. 4).

На первый взгляд весьма интересен вывод автора о целесообразности сопоставления производительности труда и квалификации, как сокращаемого сотрудника, так и остальных сотрудников в организации, включая непосредственного начальника, в наибольшей мере соответствует ряду положений Всеобщей декларации прав человека, Конституции РФ, ТК РФ, ГК РФ" (С. 4).

Но в данном случае недопустимо сравнивать производительность труда и квалификацию различных по профессии (специальности) работников и занимаемых ими рабочим местам и соответствующим должностям. В рассматриваемом контексте разве можно сравнивать, например, токаря и электромеханика, инженера - конструктора и экономиста, юрисконсульта и менеджера, выполняющие разнородные трудовые функции. Работодателю нужны профессионалы по актуальным направлениям, объективно обусловленных рыночными отношениями (а не коррупционными или корыстными соображениями - о чем часто упоминает автор)).

Вряд ли правильно обосновывать свою позицию ссылкой на Гражданский кодекс РФ. В частности, его вывод об исключении случаев, когда должность сокращается временно для увольнения неугодного сотрудника - "мнимое сокращение" "находиться в полном соответствии с положениями п. 2 ст. 6 ГК РФ: при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости" (С. 7).

Не совсем объяснимо суждение автора о том, что для решения вопроса сокращения лишней вакансии можно рекомендовать работодателю создать новую вакансию для эффективного работника с проведением конкурса или без него и, таким образом, избежать преследования за признаки коррупции по причине не соблюдения преимущественного права оставления на работе наиболее эффективного сотрудника" (С. 7-8).

В данном аспекте можно констатировать, что это право работодателя на практике нередко реализуется.

Библиография к статье составлена не совсем правильно.

Вместе с тем, в принципе можно согласиться с тезисом, что "в решении поднятой проблемы должна быть разработка системы объективной оценки эффективности работы сотрудников, в основе которой достойное место могут занять базовые принципы международной системы менеджмента качества" (С. 8).

Вывод: при соответствующей доработке статьи, т.е. придания ей логичности, последовательности, точности юридических формулировок, она может быть опубликована.

"Трудовое право", N 10, октябрь 2010 г.