Общедоступный регламент проведения ОРМ (И.Н. Соловьев, "Налоговый вестник", N 9, сентябрь 2010 г.)

Общедоступный регламент проведения ОРМ

В прошлом номере журнала автор рассмотрел некоторые особенности порядка проведения сотрудниками ОВД гласного оперативно-разыскного мероприятия (обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств), изложенные в Инструкции, утв. приказом МВД России от 30.03.2010 N 249. В частности, были затронуты вопросы, связанные с распоряжением о проведении обследования, с составом сотрудников ОВД, проводящих обследование, и др. В этом номере автор продолжил анализировать нормы указанной Инструкции. Речь пойдет об изъятии документов при оперативно-разыскных мероприятиях (ОРМ), о доказательствах в арбитражных судах при рассмотрении дел по налоговой тематике - документах и материалах, полученных в результате осуществления ОРМ сотрудниками органов внутренних дел.

Обследование не могло бы достичь своей цели - подтверждения имеющейся оперативной информации о готовящемся, совершенном или совершаемом преступлении - без возможности изъятия определенных документов и предметов. Поэтому в п. 7 Инструкции содержится указание на то, что при проведении обследования сотрудник вправе изымать документы (либо их копии), предметы, материалы в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ). Согласно вышеуказанной норме органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, вправе проводить гласно и негласно оперативно-разыскные мероприятия, перечисленные в ст. 6 Закона N 144-ФЗ, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ (ст. 166 УПК РФ, регламентирующая порядок составления протокола следственного действия).

Если при проведении гласных ОРМ изымаются документы, то с них снимаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. Если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.

В случае если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого они были изъяты, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления. Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

Следует учитывать, что изъятие документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, а также документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Согласно п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ только суд вправе принимать решения о выемке предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Согласно ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа уполномочен давать согласие следователю на производство процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения.

А часть 2 ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" устанавливает, что справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, а при наличии согласия руководителя следственного органа - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Следует отметить, что в некоторых территориальных подразделениях МВД России возникали сложности при реализации положений ст. 15 Закона N 144-ФЗ, предписывающих в случае изъятия документов и предметов при проведении гласных ОРМ составлять протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ.

Не до конца понятным оставался вопрос, правомерно ли изъятие документов в рамках осуществления оперативно-разыскной деятельности с составлением протокола изъятия в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ и должно ли такое изъятие осуществляться исключительно в порядке, определенном уголовно-процессуальным законодательством, при проведении осмотра места происшествия, т.е. по зарегистрированному сообщению о преступлении.

В данном случае следует иметь в виду, что Закон N 144-ФЗ и УПК РФ имеют различные предметы правового регулирования.

В соответствии со ст. 2 Закона N 144-ФЗ основной задачей оперативно-разыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а не расследование преступлений.

В этой связи ст. 15 этого Закона регламентирует полномочия по изъятию документов и предметов именно при проведении оперативно-разыскных мероприятий.

Содержащееся в ней предписание о том, что изъятие документов и предметов оформляется протоколом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ, всего лишь отсылает к ст. 166 УПК РФ, определяющей общие вопросы оформления протоколов, в т.ч. их форму, реквизиты и содержание.

Пятидневный срок

Существенной новеллой Закона N 144-ФЗ является также установление пятидневного срока. Если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе. Данный срок включает выходные и праздничные дни.

В пункте 7 Инструкции также содержится указание на обязательность приглашения в случае изъятия документов, предметов, материалов представителей общественности, как их раньше называли, или понятых. Буквально следуя тексту Инструкции, отметим, что для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов изъятия к участию в изъятии документов (либо их копий), предметов, материалов в обязательном порядке приглашают не менее двух дееспособных граждан, достигших возраста 18 лет. Они не должны быть заинтересованы в исходе изъятия, не должны состоять с лицами, участвующими в изъятии, в родстве или свойстве, а также не должны подчиняться и быть подконтрольными указанным лицам.

Как видно, основным критерием отбора указанных дееспособных граждан является их незаинтересованность в результатах проводимого мероприятия.

Протокол об изъятии

Изъятие документов, предметов, материалов должно производиться с обязательным составлением сотрудником, осуществившим изъятие, протокола в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ. Требования к протоколу, как уже отмечалось, содержатся в ст. 166 УПК РФ.

Протокол изъятия документов, предметов, материалов составляется в ходе изъятия или после его окончания в двух экземплярах, один из которых передается представителю юридического лица или физическому лицу, у которых произведено изъятие.

Он может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При изъятии могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи прилагаются к протоколу изъятия.

В протоколе указываются:

- место и дата производства изъятия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

- должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

- фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в изъятии, а при необходимости - его адрес и другие данные о его личности.

В протоколе описываются действия в том порядке, в каком они производились, а также приводятся заявления лиц, участвовавших в изъятии.

В протоколе также должны быть указаны технические средства, примененные при производстве изъятия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в изъятии, были заранее предупреждены о применении при изъятии технических средств.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в изъятии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

Протокол подписывается лицом, составившим протокол, и лицами, участвовавшими в изъятии.

Обратите внимание! Протокол не должен содержать грамматических ошибок и двусмысленных выражений. Следует помнить, что сведения, содержащиеся в протоколе, составляемом в процессе изъятия в рамках обследования, могут стать доказательствами по уголовному делу и должны восприниматься однозначно всеми, кто будет с ними знакомиться. Особое внимание следует уделить последовательности изложения и полноте фиксации хода и результатов изъятия. Все эти факторы будут исследоваться не только следователем, дознавателем, судьей, но и адвокатом.

Точное следование требованиям к составлению протокола обеспечивает возможность его дальнейшего использования в качестве доказательства по возбужденному уголовному делу. Согласно п. 21 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утв. приказом МВД, ФСБ, ФСО, ФТС, ФСИН, ФСКН, Минобороны России от 17.04.2007 N 368/185/164/481/32/184/97/147, результаты оперативно-разыскной деятельности, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства. Они также должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Применительно к данной ситуации важно отметить, что любое доказательство должно быть получено в порядке, соответствующем закону. Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания. Согласно п. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Это положение Конституции РФ в полной мере относится и к использованию доказательств в уголовном, арбитражном и гражданском процессах.

Отступление от единой формы составления протокола изъятия, бесспорно, может не только повлечь его недействительность как документа, составляемого в процессе проведения оперативно-разыскного мероприятия, но и поставить под сомнение возможность использования результатов обследования в качестве доказательств.

Данная норма необходима для того, чтобы обеспечить возможность юридическому лицу или предпринимателю продолжить свою основную деятельность, не останавливать документооборот субъекта предпринимательства, не нанести ущерб его деловой репутации.

В случае отказа от получения протокола, а также при невозможности вручить протокол по иным обстоятельствам об этом делается отметка в двух экземплярах протокола, удостоверенная подписью сотрудника, проводящего обследование, а также подписями лиц, приглашенных для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов обследования.

Второй экземпляр протокола направляется юридическому либо физическому лицу, указанному в протоколе, по почте заказным письмом не позднее дня, следующего за днем окончания обследования.

Если лицо, участвующее в изъятии, отказалось подписать протокол, сотрудник, проводящий изъятие, вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется его подписью, а также подписями лиц, приглашенных для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов изъятия.

Лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин отказа, которое заносится в данный протокол.

Изъятию подлежат документы, предметы, материалы, имеющие непосредственное отношение к основаниям, указанным в распоряжении о проведении обследования.

Таким образом, изъятию подлежат только те документы, предметы и материалы, которые могут дать дополнительную информацию относительно оснований, послуживших причиной проведения оперативно-разыскного мероприятия. А то, что не имеет прямого отношения к таким основаниям, изъятию не подлежит. Например, если юридическое лицо или предприниматель занимается различными видами деятельности и имеется информация о совершении преступления при осуществлении одного из них, то изъятию подлежат только те документы, предметы и материалы, которые относятся к виду деятельности, по которому имеется соответствующая информация. Проще говоря, если фирма занимается торговлей лекарственными средствами и при этом еще логистикой, издательской и рекламной деятельностью и имеется информация о совершенных противоправных деяниях в сфере реализации фармацевтической продукции, то изыматься может документация, относящаяся только к указанному виду деятельности.

Перед изъятием информации, находящейся на электронных носителях, сотрудник, проводящий обследование, предоставляет возможность изготовить копии изымаемой информации. При этом сотрудник принимает меры к недопущению уничтожения информации, находящейся на электронных носителях.

Применительно к данной норме интересен случай подготовки к проведению оперативно-разыскного мероприятия в отношении юридического лица, занимавшегося крупномасштабной торговлей винно-водочной продукцией.

Примечание. Случай из практики

У правоохранительных органов имелась информация о том, что в официальной отчетности фирма значительно занижала объемы реализуемой водки, брала на реализацию контрафактную продукцию, изготовляла накладные от имени подставных фирм, зарегистрированных на утерянные паспорта или паспорта умерших лиц, оперировала значительными объемами неучтенных денежных средств. У оперативных сотрудников имелась достаточно полная информация относительно расположения сотрудников в комнатах офиса, который дислоцировался в отдельно стоящем трехэтажном здании - бывшей заводской конторе. Оперативники знали, в какое время вечером в офис приезжает бронированная машина, которая до этого объезжала все оптовые точки реализации и привозила значительные суммы неучтенных денежных средств, где лежат печати и бланки подставных фирм, где хранится контрафактная продукция и т.д. Однако вся черновая бухгалтерия велась на двух компьютерах, находившихся в специальной комнате с железной дверью, у которой постоянно дежурил проинструктированный охранник с сигнальным пультом, чтобы в случае опасности немедленно дать сигнал оператору указанных компьютеров для уничтожения имеющихся данных. А без этой информации, хранившейся на электронных носителях, формирование полноценной доказательственной базы представлялось затруднительным. В итоге была разработана операция с плановым отключением электроэнергии, которая должна была обеспечить сохранность информации при изъятии. Однако не было учтено, что рядом с секретной комнатой имелся дополнительный источник электропитания, а также то, что при неправильном или неполном наборе комбинации цифр и букв вся информация автоматически стиралась. В результате интересующая оперативников информация была частично утрачена.

Таким образом, меры, принимаемые оперативным сотрудником к недопущению утраты информации, находящейся на электронных носителях, представляются актуальными и оправданными.

Если по истечении пяти дней после изъятия документов их заверенные копии не были переданы лицу, у которого изъяты документы, эти копии в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера отправления.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или места жительства физического лица, указанному в протоколе.

Доказательства в арбитражных судах

Еще один вопрос, который хотелось бы затронуть в рамках данного комментария, касается возможности использования в качестве доказательств в арбитражных судах при рассмотрении дел по налоговой тематике документов и материалов, полученных в результате осуществления ОРД сотрудниками органов внутренних дел.

Рассматривая вопрос, могут ли материалы, полученные в результате ОРД и в дальнейшем надлежащим образом оформленные, быть принятыми в качестве доказательств в налоговом процессе, отметим, что арбитражные суды отвечают на него в целом однозначно. Примером является постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.10.2007 N А28-10735/2006-431/21, рассмотревшего следующее дело. Налогоплательщик оспаривал право налогового органа использовать в качестве доказательств материалы, добытые в результате оперативно-разыскных мероприятий, поскольку они не отвечали требованиям допустимости. Однако суд установил, что протоколы допросов свидетелей и письмо ОВД были надлежащим образом описаны в оспаривавшемся решении налогового органа и приобщены к материалам дела по ходатайству налогового органа, а замечаний к протоколу судебного заседания налогоплательщик так и не представил. В итоге суд, признав позицию налогоплательщика неправомерной, указал на то, что действовавшее в то время законодательство не содержало запретов на использование налоговыми органами и арбитражными судами письменных доказательств, добытых в результате ОРМ.

Пример

Интересным является постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.05.2008 N Ф04-2384/2008(3544-А27-25). В кассационной жалобе налоговый орган указывал, что арбитражный суд необоснованно не принял в качестве доказательства неправомерного отнесения организацией к расходам для целей уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и принятия к вычету сумм НДС экспертное заключение, полученное в результате оперативно-разыскных мероприятий, а также было отказано в удовлетворении ходатайств о проведении повторной почерковедческой экспертизы подписи.

Арбитражный суд первой инстанции не принял в качестве допустимого доказательства объяснения руководителя ООО "Интерстейт" в связи с тем, что данное доказательство было получено с нарушением действующего законодательства, а также без подтверждения результатами налогового контроля в порядке ст. 90, 99 НК РФ.

Суд кассационной инстанции указал в постановлении, что судом предыдущей инстанции не было учтено, что данные объяснения были отобраны не налоговым органом, а сотрудником оперативно-разыскной части ОВД.

Согласно п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом соглашением между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Исходя из изложенного объяснения лиц, полученные сотрудником оперативно-разыскной части органа внутренних дел, в соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ могли быть представлены суду налоговым органом в качестве доказательств по делу.

Представляется, что аналогичный подход может быть использован и при оценке доказательственного значения материалов, полученных в результате проведения гласного обследования, связанного с изъятием документов и материалов.

Итоги

Подводя итог, хотелось бы сказать несколько слов о сути самого обследования. С точки зрения автора, оно заключается не только в визуальном изучении помещений, зданий и сооружений и мест - допустимы также вскрытие как очевидных мест хранения имущества и документов, так и тайных, перемещение и нарушение целостности предметов и материалов, если имеются достаточные основания полагать, что в результате этого будут обнаружены предметы и документы, имеющие определяющее значение для принятия процессуального решения по результатам ОРМ.

Ведь может возникнуть ситуация, при которой в ходе обследования выяснится, что в неком тайнике находятся документы, подтверждающие совершение преступления, или предметы, изъятые из оборота, а владелец отказывается открывать данное место их хранения. После того как будет возбуждено уголовное дело, вынесено постановление о производстве обыска (или выемки), естественно, в этом тайнике их уже не будет, а действия сотрудника могут быть оценены с точки зрения его служебного соответствия.

Однако недопустимы необоснованное видоизменение и повреждение имущества; кроме того, после проведения обследования целесообразно постараться силами сотрудников милиции привести осмотренное помещение в исходное состояние.

Срок проведения обследования в Инструкции не указан, что вполне логично, поскольку он должен зависеть исключительно от достижения цели данного ОРМ - получения достаточных данных для принятия процессуального решения по имеющейся информации о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении.

Нельзя не признать тот факт, что деятельность организации (предпринимателя) в результате проведения обследования фактически приостанавливается (по крайней мере, на время проведения оперативно-разыскного мероприятия). Поэтому сотрудникам ОВД можно было бы рекомендовать проводить данное мероприятие в максимально короткие сроки, но не в ущерб его полноте и качеству.

Представляется нежелательным осуществление обследования в срок, превышающий рабочий день.

Механизм удержания представителей организации (равно как и приглашенных граждан) после окончания рабочего времени законодательством не предусмотрен, всем присутствующим лицам необходимо время на прием пищи и отдых (а в целях максимально правильного проведения обследования, связанного с изъятием, требуется их постоянное присутствие).

В случае более или менее длительных перерывов (в частности, если действие переносится на следующие сутки) возникнет проблема сохранения достигнутых результатов: необходимо предотвращать доступ в частично обследованное помещение, иначе возникает реальная опасность снижения результативности проведенного действия.

Однако все зависит от конкретной ситуации и обстоятельств, а также характера имеющейся информации и тяжести совершенного противоправного деяния.

И еще несколько соображений общего характера.

Главное достоинство Инструкции, с точки зрения автора, заключается в том, что разработчики взяли на себя смелость подготовить открытый документ, достаточно подробно регламентирующий проведение отдельно взятого, но, пожалуй, наиболее "популярного" оперативно-разыскного мероприятия. К слову, остальные нормативные правовые акты в данной области имеют грифы "секретно" и "совершенно секретно". В данном случае мы имеем общедоступный регламент проведения обследования, который устанавливает "правила игры" как для оперативных сотрудников, так и для представителей юридических лиц и предпринимателей.

В приказе, утверждающем Инструкцию, есть прямое предписание организовать изучение ее положений.

Очень важно, чтобы так и делалось, особенно учитывая персональную ответственность руководителей за обоснованность издания распоряжения о проведении обследования.

Не хотелось бы, чтобы применение Инструкции вызывало нарекания со стороны представителей общественности, деловых кругов, правозащитников, СМИ.

Нельзя проповедовать равнодушие и пристрастность, забывать о правах и законных интересах граждан и организаций.

Четкое следование положениям Инструкции в сочетании с уважительным и партнерским подходом к людям будет служить гарантом адекватной и правильной оценки обществом проводимой правоохранительной работы.

И.Н. Соловьев,

заместитель начальника Правового департамента МВД России,

заслуженный юрист РФ,

д.ю.н., профессор

"Налоговый вестник", N 9, сентябрь 2010 г.