Банкротство: актуальные вопросы правового регулирования (Т. Байдык, "Финансовая газета", N 45, ноябрь 2010 г.)

Банкротство: актуальные вопросы правового регулирования

В 2009 г. в Высший арбитражный суд Российской Федерации поступило 39 570 заявлений о признании должников несостоятельными, что на 15% больше показателей 2008 г., когда было подано 34 367 заявлений. Статистика 2010 г. показывает, что количественный вектор банкротств все еще направлен в сторону увеличения.

В связи с кризисом в экономике страны были предприняты попытки активировать существующие рычаги контроля для противодействия умышленному банкротству, рейдерству и проведения санации среди недобросовестных налогоплательщиков. В большей степени внесенные изменения относятся к желанию конкретизировать формулировки в Федеральном законе от 26.10.02 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В то же время в течение 2009 г. были приняты поправки, которые изменяют процесс банкротства, делая данный институт более эффективным.

По статистике, в Российской Федерации процедура банкротства чаще применяется для ликвидации, а не для финансового оздоровления должника. Однако ужесточение законодательства о банкротстве может в ближайшее время, с одной стороны, усложнить жизнь недобросовестных контрагентов, а с другой - открывает новые возможности для рейдерства. Многие схемы банкротства, которыми предприятия привыкли пользоваться для защиты от кредиторов, исчезнут, но при этом увеличится уязвимость добросовестных компаний к рейдерским захватам.

В первую очередь пострадает самая рискованная схема, когда банкротство предприятия происходит после вывода всех его активов, так как любые сделки по выводу активов, заключенные за три года до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и если в результате их совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов, теперь могут быть оспорены арбитражным управляющим как подозрительные (ст. 61.2 Закона N 127-ФЗ).

Ранее холдинги сосредотачивали все свои долги в формально независимых фирмах, а потом их банкротили, погашая таким образом свои долги. С введением понятия "контролирующее должника лицо" (ст. 2 Закона от 26.10.02 г. N 127-ФЗ), несущее солидарную субсидиарную ответственность по обязательствам должника, владельцев бизнеса будут привлекать к материальной ответственности по обязательствам дочерних компаний. Кроме того, у налоговых органов появился новый инструмент привлечения к ответственности и отказа в возмещении НДС, когда контрагент-банкрот не исполнил обязанность по уплате НДС, а аффилированная компания в рамках группы пытается его возместить, приобретая таким образом незаконную налоговую выгоду. Безусловно, данный инструмент дает новые возможности кредиторам по возврату своих активов. Однако появляются новые возможности для рейдерского захвата холдинга через дочерние организации и, так как статус "контролирующее должника лицо" у холдинга сохраняется в течение двух лет, даже после продажи дочерней компании у холдинга остаются риски захвата бизнеса на достаточно длительный срок (хотя, если в цепочке бенефициаров участвуют иностранные компании, доказать в суде связанность компаний с должником будет нелегко).

В связи с изменениями, внесенными в Закон N 127-ФЗ, увеличились риски по применению схемы, когда банкротство компании инициировал "дружественный" кредитор, которому предприятие якобы задолжало больше (с помощью фиктивных займов), чем прочим "недружественным". Такой кредитор становился самым крупным заимодавцем и получал перевес голосов на собрании кредиторов и далее управлял процедурой банкротства по своему усмотрению, т.е. в интересах владельцев предприятия. С введением понятия "подозрительные сделки" в Закон N 127-ФЗ данный вид мошенничества может быть пресечен, но, к сожалению, оспаривать подозрительные сделки по новому закону имеет право лишь арбитражный управляющий по своей инициативе или поручению собрания кредиторов. При этом если управляющий расположен к банкротящейся компании, то он вряд ли выявит подозрительные договоры займа.

В 2009 г. был изменен правовой режим обязательств, возникших до возбуждения дела о банкротстве, а также понятие "текущие платежи". К текущим платежам отнесены только денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после возбуждения дела о банкротстве. В связи с этим денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до возбуждения дела о банкротстве, независимо от срока их исполнения не являются текущими ни в какой процедуре. Выручка от продажи залога не может направляться на погашение текущих платежей и расчеты с иными кредиторами до погашения требований залогодержателя, что улучшило положение кредиторов. Согласно введенной ст. 18.1 Закона N 127-ФЗ кредиторам, требования которых обеспечены залогом имущества, предоставлено право на обращение взыскания на заложенное имущество в процедурах финансового оздоровления и внешнего управления, если должник не докажет, что обращение взыскания сделает невозможным восстановление его платежеспособности. В то же время кредитор, являющийся залогодержателем имущества должника, вправе отказаться в ходе указанных процедур от реализации заложенного имущества в обмен на получение права голоса на собрании кредиторов до завершения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве. Таким образом, данному виду кредиторов предоставлена возможность выбора действий в ходе процедур, проводимых по делу о банкротстве.

Значительные изменения Закона N 127-ФЗ в 2009 г. коснулись также статуса арбитражных управляющих (например, у заявителя появилась возможность указывать на кандидатуру желаемого управляющего), что является достаточно важным, так как оспаривать подозрительные сделки по новому закону имеет право лишь арбитражный управляющий. Однако если арбитражный управляющий является ставленником банкротящейся компании, то он, скорее всего, не заметит подозрительные договоры.

Основания для признания должника банкротом и добровольного обращения в суд

Согласно ст. 3 Закона N 127-ФЗ признаки банкротства не изменились:

гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества;

юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Согласно п. 7 Закона N 127-ФЗ правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы. Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств. В прежней редакции Закона N 127-ФЗ кредитор и уполномоченный орган получали право на подачу заявления о признании должника несостоятельным только по истечении 30 дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику (вследствие чего недобросовестный должник успевал за месяц избавиться от большей части активов). Срок, по истечении которого у уполномоченного органа по обязательным платежам возникает право обратиться в арбитражный суд, остался прежним (по истечении 30 дней с даты принятия решения суда).

В целях соблюдения баланса интересов должника и кредитора в новой редакции Закона N 127-ФЗ изменен порядок введения судом процедуры банкротства. Если ранее наблюдение вводилось с даты принятия арбитражным судом к производству заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), то после внесения изменений согласно ст. 42 и 62 Закона N 127-ФЗ должно проводиться отдельное судебное заседание по проверке обоснованности предъявляемых требований. Данное заседание должно быть проведено в срок не ранее чем через 15 и не позднее чем через 30 дней со дня вынесения судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом.

С одной стороны, возможность введения процедуры наблюдения отодвигается на срок от 15 до 30 дней, что выгодно недобросовестному должнику и невыгодно кредитору. С другой стороны, безусловным плюсом нововведения является невозможность мгновенного, с момента принятия судом заявления, введения процедуры банкротства, что ставит барьер для недобросовестных кредиторов (в том числе рейдеров) и недобросовестных должников в случае фиктивного банкротства.

В ст. 8 Закона N 127-ФЗ предусмотрено право на подачу заявления должника в арбитражный суд в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок. При этом необходимо помнить о том, что согласно п. 3 ст. 10 Закона N 127-ФЗ, если заявление должника подано должником в арбитражный суд при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме или должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя, должник несет перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные возбуждением производства по делу о банкротстве или необоснованным признанием требований кредиторов.

Статьей 9 Закона N 127-ФЗ установлены случаи, когда у руководителя организации (должника) возникает обязанность по подаче заявления в арбитражный суд:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. В п. 3 ст. 9 Закона N 127-ФЗ были внесены изменения, согласно которым в случае, если при проведении ликвидации юридическое лицо стало отвечать признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, ликвидационная комиссия должника обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в течение десяти дней с момента выявления каких-либо признаков, указанных в ст. 9 Закона N 127-ФЗ.

Согласно п. 2 ст. 10 Закона N 127-ФЗ нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 данного Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника. Ранее данная норма не работала, но в связи с активным законотворчеством и экономической ситуацией в стране имеются все основания полагать, что данное основание будет применяться как одно из эффективных способов для взыскания задолженности. В связи с этим мы рекомендуем отслеживать наличие признаков неплатежеспособности.

Ответственность недобросовестных руководителей

Согласно п. 2 ст. 20.3 Закона N 127-ФЗ арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства. При проверке арбитражный управляющий может ориентироваться на методические рекомендации, данные в постановлении Правительства Российской Федерации от 27.12.04 г. N 855.

В ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, лица, указанные в ст. 34 Закона N 127-ФЗ, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства. Данное право предоставлено должнику, конкурсному кредитору, федеральным органам исполнительной власти, органам местного самоуправления, уполномоченным органам.

С просьбой об экспертизе в ходе любой процедуры банкротства могут обратиться согласно п. 7 ст. 10 Закона N 127-ФЗ лица, в отношении которых поданы заявления о привлечении к ответственности. Согласно ст. 126 Закона N 127-ФЗ представители собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также учредителей (участников) должника в ходе конкурсного производства обладают правами лиц, участвующих в деле о банкротстве, т.е. также обладают правами лиц, указанных в ст. 34 Закона N 127-ФЗ.

Инициаторами возбуждения уголовного дела до начала процедуры банкротства может стать налоговая инспекция. В соответствии с письмом ФНС России от 10.09.08 г. N ММ-6-8/641 налоговые органы при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение правонарушения, содержащего признаки преступления, предусмотренного ст. 196, 197 УК РФ, в 10-дневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направляют материалы в органы прокуратуры и в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Все остальные лица сообщить о своих подозрениях в фиктивности или преднамеренности банкротства могут в органы внутренних дел, поскольку в соответствии со ст. 151 УПК РФ именно милиция обязана расследовать преступления, указанные в ст. 196 и 197 УК РФ.

В соответствии со ст. 196 УК РФ под преднамеренным банкротством понимается совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб. Данное деяние наказывается штрафом в размере от 200 000 до 500 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 200 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев либо без такового.

Под фиктивным банкротством в соответствии со ст. 197 УК РФ понимается заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности, если это деяние причинило крупный ущерб. Такое деяние наказывается штрафом в размере от 100 000 до 300 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 80 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Также может быть выявлено отягчающее обстоятельство, указанное в п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ, - совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации).

В судебной практике существует позиция, в соответствии с которой преднамеренное банкротство может квалифицироваться по ст. 201 УК РФ как использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам. По данному составу преступления могут быть привлечены к ответственности финансовый директор и главный бухгалтер, в том числе как пособники в доведении организации до несостоятельности (банкротства). В примечании к ст. 201 УК РФ указано, что если данное деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, то уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. Если такое деяние причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное преследование осуществляется на общих основаниях.

Продажа активов организации по заниженным ценам может квалифицироваться как растрата по ст. 160 УК РФ.

В примечании к ст. 169 УК РФ (введено Федеральным законом от 8.12.03 г. N 162-ФЗ) указывается, что крупным размером ущерба признается сумма 1 500 000 руб.

Если вред от данных правонарушений меньше указанной суммы, то виновное лицо (руководитель или учредитель) подпадает под административную ответственность согласно ст. 14.12 КоАП РФ (максимальное наказание - дисквалификация, отстранение от управленческой деятельности на срок до трех лет).

В п. 3 ст. 3 Федерального закона от 26.12.95 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (ред. от 27.12.09 г.) и в ст. 3 Федерального закона от 8.02.98 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ред. от 27.07.10 г.) указано, что если несостоятельность (банкротство) общества вызвана действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, то на указанных акционеров или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В Закон N 127-ФЗ Федеральным законом от 28.04.09 г. N 73-ФЗ введена презумпция вины. В п. 4 ст. 10 Закона N 73-ФЗ указано, что контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника. До введения указанных изменений обязанность доказывать недобросовестность возлагалась на суд.

Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В п. 5 ст. 10 Закона N 127-ФЗ были внесены изменения Законом N 73-ФЗ, в соответствии с которыми руководитель организации несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации либо если указанная информация искажена. Внесенные изменения существенно затрудняют проведение различных преступных действий, связанных с подделкой и фальсификацией документов.

Акционер - участник организации может в соответствии со ст. 44 Закона N 14-ФЗ и ст. 71 Закона N 208-ФЗ взыскать в пользу общества с руководителя или совета директоров убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием). В рамках уголовного дела не исключена возможность возмещения имущественного и морального вреда конкретным лицам.

Таким образом, за преднамеренное и фиктивное банкротство предусмотрена уголовная ответственность, вводятся новые рычаги контроля, повышается их эффективность, существенно расширены полномочия судебных приставов. Кроме того, продолжается модернизация законодательства о банкротстве. Уже сегодня Агентство по страхованию вкладов, новый для Российской Федерации институт корпоративного арбитражного управляющего, осуществляющий процедуру банкротства кредитных организаций, довело до судов иски о привлечении руководства различных банков к субсидиарной ответственности на сумму более 3 млрд. руб. Однако, к сожалению, судебная практика показывает, что из-за несовершенства методики выявления преднамеренности банкротства, сложности раскрытия подобных преступлений и снисходительности судей акционеры и кредиторы недостаточно защищены от недобросовестных руководителей (при этом действенными средствами защиты остаются добросовестная работа юридического отдела и проведение ежегодного аудита).

Т. Байдык,

аудитор группы "Финансы"

"Финансовая газета", N 45, ноябрь 2010 г.