Вопрос: При обратном выкупе продукции торговые сети предъявляют организации НДС. Обратный выкуп и оплата данного НДС являются для организации необходимыми условиями осуществления поставок продукции в торговую сеть, то есть обратный выкуп осуществляется на основании договора об обратном выкупе, который заключен для того, чтобы стали возможны операции по реализации продукции организации в торговую сеть. Имеет ли организация право на вычет НДС, предъявленного торговой сетью при обратном выкупе, на основании договора купли-продажи? Если да, то на каком основании: - на основании п. 5 ст. 171 НК РФ... ("Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2010 г.)

При обратном выкупе продукции торговые сети предъявляют организации НДС. Обратный выкуп и оплата данного НДС являются для организации необходимыми условиями осуществления поставок продукции в торговую сеть, то есть обратный выкуп осуществляется на основании договора об обратном выкупе, который заключен для того, чтобы стали возможны операции по реализации продукции организации в торговую сеть. Имеет ли организация право на вычет НДС, предъявленного торговой сетью при обратном выкупе, на основании договора купли-продажи? Если да, то на каком основании:

- на основании п. 5 ст. 171 НК РФ (в случае возврата товара или отказа от него, если НДС с реализации уплачен поставщиком в бюджет, а возврат оформлен договором обратного выкупа);

- на основании пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ (приобретение товара для осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС);

- или же на другом основании?

Если организация не имеет права на вычет НДС в этой ситуации, то почему?

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщикам в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС. Ссылаясь на эту норму, Минфин в Письме от 14.09.2010 N 03-03-06/1/587 указал: поскольку кондитерские изделия не используются для операций, подлежащих обложению НДС, то суммы налога, предъявленные по таким изделиям, вычету не подлежат.

Однако разъяснения Минфин дал по ситуации, когда покупатель (уже ставший собственником товара) на основании отдельного договора возвращает продавцу нереализованный товар с истекшим сроком годности. Данную операцию следует квалифицировать как обратную реализацию товаров: организация (начальный продавец) становится покупателем, а первоначальный покупатель - продавцом.

Если же в договор поставки с торговой сетью включить условие об обратном выкупе, то поставщик, по нашему мнению, вправе заявить вычет НДС на основании п. 5 ст. 171 НК РФ. В нем говорится, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные продавцом в бюджет при реализации товаров, в случае возврата этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) продавцу или отказа от них. Однако, с учетом мнения Минфина, налогоплательщику, возможно, придется право на вычет и, соответственно, позицию о том, что возврат товаров по истечении срока годности - это именно возврат товаров, предусмотренный п. 5 ст. 171 НК РФ, отстаивать в суде.

Таким образом, если поставщик выкупает у покупателя собственную продукцию по истечении сроков годности на основании отдельного договора, заявить к вычету НДС по этой продукции он не сможет. Если возврат такой продукции производится в рамках договора поставки, то у поставщика есть шанс получить вычет НДС на основании п. 5 ст. 171 НК РФ. В связи с этим отметим, что пп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" запрещает торговым сетям навязывать поставщикам условия о возврате продовольственных товаров, не проданных по истечении срока реализации, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством РФ. Считаем необходимым пояснить: данная норма не устанавливает запрета на включение в договор поставки условия о возврате товаров, не проданных по истечении срока реализации, а налагает запрет исключительно на навязывание контрагенту договора с подобным условием в случаях, когда выкуп продукции конкретного вида (объекта договора поставки) не оговаривается законодательством (в том числе санитарными правилами и нормами) (см. также Письмо ФАС РФ от 15.07.2010 N НА/22313).

В.В. Борисов,

эксперт журнала "Пищевая промышленность:

бухгалтерский учет и налогообложение"

1 ноября 2010 г.

"Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2010 г.