Ратификация Российской Федерацией Конвенции МОТ об оплачиваемых отпусках: что ждет российских работников и работодателей (Л.В. Щур-Труханович, "Консультант бухгалтера", N 9, сентябрь 2010 г.)

Ратификация Российской Федерацией Конвенции МОТ об оплачиваемых отпусках: что ждет российских работников и работодателей

1 июля 2010 г. Президент РФ подписал Федеральный закон от 01.07.2010 N 139-ФЗ "О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 г.) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)", которым Российская Федерация ратифицировала Конвенцию об оплачиваемых отпусках, принятую на 54-й сессии Генеральной конференции Международной организации труда в городе Женеве 24.06.1970 г.

Пожалуй, ни одна конвенция Международной организации труда, ратифицированная Российской Федерацией, не привлекала столько внимания общественности. В ряде средств массовой информации, общественной и деловой прессе данное событие комментировалось как значимый шаг Российской Федерации, который изменит российскую практику предоставления отпусков, поскольку предусматривает иной, отличный от национального, причем в сторону снижения трудовых гарантий, порядок предоставления оплачиваемых отпусков. Со ссылкой на эти заключения, в ряде средств массовой информации прошли публикации и о том, что неиспользованный более полутора лет отпуск "сгорит" и о том, что теперь отпуска должны предоставляться не по Трудовому кодексу РФ, а в соответствии с Конвенцией об оплачиваемых отпусках (далее - Конвенция N 132), и если при этом работник будет не согласен с тем, как ему исчислены и предоставлены отпуска, то и споры об этом также должны будут разрешаться не в соответствии с Трудовым кодексом РФ, а в соответствии с Конвенцией N 132.

В этой связи представляется уместным провести анализ норм Конвенции N 132 и дать свои оценки и прогнозы того, как может развиваться ситуация в будущем. Прежде всего начнем с определения юридической силы Конвенции N 132.

Большинство комментариев, утверждавших безусловный приоритет Конвенции N 132 над Трудовым кодексом РФ, и проистекающей из него необходимости непосредственного применения ее положений работодателями, основывались на ст. 10 Трудового кодекса РФ, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации; если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора. Данное положение основывается на провозглашенном в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ приоритете международного договора над законами Российской Федерации в случае, если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные указанными законами.

В Федеральном законе от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" (с изм. на 01.12.2007), принятом для развития указанного конституционного положения, конвенция поименована в числе международных договоров, в отношении которых применяется данный Федеральный закон, также устанавливающий, однако, более точно, наш взгляд, приоритет правил международного договора над российским законом, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотрены российским законом (п. 2 ст. 5).

Конвенция (от лат. сonventio - договор, соглашение) является формой международного договора (как правило, многостороннего) по специальному вопросу*(1).

В аспекте нормотворческой деятельности Международной организации труда (далее - МОТ) конвенции - это многосторонние международные договоры, вступающие в силу после их ратификации как минимум двумя государствами - членами МОТ и открытые для ратификации другими странами; после вступления в силу конвенция налагает определенные обязательства как на ратифицировавшие, так и не ратифицировавшие ее государства; каждое государство - член МОТ, которое ратифицирует конвенцию, заявляет о своем полном признании ее положений и принимает обязательства о приведении в соответствие с нею национального законодательства*(2).

Под национальным законодательством в данном контексте понимается законодательство конкретного государства. Применительно к Российской Федерации национальным законодательством является законодательство Российской Федерации.

Основной задачей принятия МОТ конвенций является ориентация национального законодательства на решение таких вопросов, которые требуют разрешения всеми государствами - членами МОТ исходя из целей и задач МОТ, провозглашенных в Уставе Международной организации труда и в Декларации о целях и задачах Международной организации труда, и теми способами, которые МОТ сочла наиболее приемлемыми для всех государств - членов МОТ.

Обратимся к ст. 1 Конвенции N 132. Согласно ее норме положения Конвенции осуществляются посредством национального законодательства в той мере, в какой они не проводятся в жизнь иным путем: посредством коллективных договоров, арбитражных решений, судебных постановлений или официальными органами по установлению заработной платы или любым другим путем, соответствующим практике данной страны с учетом существующих в ней условий.

Отсюда следует первый вывод: положения Конвенции N 132 обязательны для применения не гражданами и организациями Российской Федерации, а особым субъектом - собственно Российской Федерацией в лице ее органов власти, обладающих законодательными (нормотворческими) функциями, и способными создавать то национальное законодательство, которое регулирует в Российской Федерации порядок предоставления оплачиваемых отпусков.

Положения каждой статьи, начиная со ст. 3 Конвенции N 132, адресованы не работодателям и работникам, а государствам - членам МОТ, ратифицировавшим данную Конвенцию в лице их компетентных органов.

Непосредственное обращение работодателей и работников к нормам Конвенции N 132 как лично, так и через своих представителей (их объединения) в случаях различного регулирования правил предоставления оплачиваемых отпусков Конвенцией и Трудовым кодексом РФ все же возможно, однако в форме постановки перед соответствующими органами власти, и в первую очередь, судебной в лице высших судебных органов, требований о признании недействующим нормативного правового акта как противоречащего нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу - международному договору, примат которых над российским законодательством установлен Конституцией РФ и вышеуказанными федеральными законами.

Что касается применения судами общей юрисдикции норм Конвенции N 132 при разрешении конкретных трудовых споров, связанных с исчислением и предоставлением оплачиваемых отпусков, то таковое исключено в силу п. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации". Позиция Верховного суда РФ по вопросу применения международных договоров Российской Федерации судами общей юрисдикции сформулирована в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации": согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно; для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты. К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств.

Согласно названной норме непосредственно в Российской Федерации действуют только положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения. Положения Конвенции N 132 требуют принятия внутригосударственных актов - согласно уже цитировавшейся ст. 1 положения данной Конвенции осуществляются путем национального законодательства, то есть путем принятия соответствующих внутригосударственных актов. Следовательно, ее положения непосредственному применению не подлежат.

Исходя из этого второй вывод: работодатели заблуждаются, если считают, что в спорах с работниками в связи с предоставлением отпуска по правилам Конвенции N 132, а не Трудового кодекса РФ суд будет руководствоваться нормами данной Конвенции: в таких спорах суд будет руководствоваться нормами Трудового кодекса РФ и других актов российского трудового законодательства.

Составить представление о том, имеются ли различия и противоречия между положениями Конвенции N 132 и действующим трудовым законодательством Российской Федерации, позволит следующая сравнительная таблица с комментариями. Однако напомним, что Трудовой кодекс РФ разрабатывался при непосредственном содействии Международной организации труда. Многие его нормы, несмотря на отсутствие ратификаций ряда важнейших конвенций МОТ, с опережением ориентировались на приближение к международным нормам. Не стала исключением и Конвенция N 132. Поэтому не так много различий между Конвенцией и нормами Трудового кодекса РФ, как это комментировалось в средствах массовой информации.

В нашем анализе остановимся только на нормах, предусматривающих собственно регулирование порядка предоставления оплачиваемых отпусков (ст. 3-14).

Таблица 1

Норма Конвенции N 132		Норма Трудового кодекса РФ или иного федерального закона
Статья 3 (пункт 1)	Каждое лицо, к которому применяется настоящая Конвенция, имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности.	Статья 21 (часть первая)	Работник имеет право на: ... отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени, сокращенного рабочего времени для отдельных профессий и категорий работников, предоставлением еженедельных выходных дней, нерабочих праздничных дней, оплачиваемых ежегодных отпусков.
Комментарий. Право на получение работниками оплачиваемых ежегодных отпусков на территории Российской Федерации гарантировано статьей 21 Трудового кодекса РФ и реализуется в порядке, определенном статьями главы 19 данного Кодекса
Статья 3 (пункт 2)	Отпуск ни в коем случае не может составлять менее трех рабочих недель за один год работы.	Статья 115 (часть первая)	Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней.
Комментарий. Российский законодатель превзошел установленный в Конвенции N 132 минимум и определил в Трудовом кодексе РФ минимальную продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска 28 календарных дней. В своем заявлении в Федеральном законе "О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)" Российская Федерации определила, что минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска в Российской Федерации составляет 28 календарных дней.
Статья 4 (пункты 1-2)	Лицо, продолжительность работы которого в течение любого года меньше той, которая требуется для приобретения права на полный отпуск, предусмотренный в предыдущей статье, имеет право за такой год на оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности его работы в течение этого года. Выражение "год" в пункте 1 настоящей статьи означает календарный год или любой период такой же продолжительности, определенный компетентным органом власти или другим соответствующим органом каждой страны.	-	-
Комментарий. В российском трудовом законодательстве пока нет норм, описывающих методику определения продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска, в случае если у работника, которому предоставляется отпуск, нет стажа, предоставляющего ему право на предоставление отпуска полной продолжительности. Несмотря на это, российская трудовая практика во многом складывается так, как описано в пункте 1 статьи 4 Конвенции N 132: при предоставлении работнику отпуска до наступления у него права на отпуск полной продолжительности (например, по истечении 6 месяцев работы) ему предоставляется отпуск, пропорциональной продолжительности его работы в течение указанного периода. Что касается остатка отпуска, то он может предоставляться как авансом, так и пропорционально отработанному в течение года работы времени. Депутаты Государственной Думы РФ озвучили намерения по внесению соответствующих поправок в Трудовой кодекс РФ в этой части с целью внесения определенности в данный вопрос. Однако, как нам представляется, фиксация в Трудовом кодексе РФ права работника, не имеющего стажа работы для предоставления отпуска полной продолжительности, на отпуск пропорциональной отработанному периоду продолжительности, может повлиять на российскую трудовую практику не лучшим образом: опираясь на эту гарантию, работодатели могут существенно сократить число предоставляемых авансом отпусков. А вот легальное определение году работы должно быть дано непосредственно в Трудовом кодексе РФ: отсутствие такового обусловило применение различных подходов к определению периода времени, дающего право на отпуск полной продолжительности.
Статья 5, пункты 1-3	1. Для получения права на любой ежегодный оплачиваемый отпуск может требоваться минимальный период работы. 2. Продолжительность любого такого периода работы определяется компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране, но не должна превышать шести месяцев. 3. Метод подсчета продолжительности периода работы в целях признания права на отпуск устанавливается компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране.	Статья 122 (часть вторая)	Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя.
Комментарий. Минимальный период работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, определен российским законодателем продолжительностью 6 месяцев. Что касается метода подсчета продолжительности указанного периода, то он выражен в условии о непрерывности работы у работодателя (в части второй статьи 122 ТК РФ) и в правилах подсчета стажа, дающего работнику право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (в нормах статьи 123 ТК РФ).
Статья 5 (пункт 4)	4. В соответствии с условиями, определяемыми компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране, отсутствие на работе по таким причинам, не зависящим от заинтересованного работающего по найму лица, как болезнь, несчастный случай или отпуск по беременности и родам, засчитывается в стаж работы.	Статья 121 (часть первая)	В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются: время фактической работы; время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха; время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе; период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине; время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.
Комментарий. Как следует из части первой статьи 121 Трудового кодекса РФ, перечень причин отсутствия на работе, не зависящих от работника, значительно шире установленного Конвенцией N 132, и, помимо болезни, несчастного случая (который в российском законодательстве квалифицируется как болезнь), охватываемых понятием "отсутствие на работе при сохранении места работы (должности)", и отпуска по беременности и родам включены и другие причины отсутствия, что значительно повышает уровень гарантий российским работникам по сравнению с определяемым Конвенцией N 132.
Статья 6	1. Официальные и традиционные праздничные и нерабочие дни, независимо от того, приходятся ли они на период ежегодного отпуска или нет, не засчитываются как часть минимального ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного пунктом 3 статьи 3 настоящей Конвенции. 2. В соответствии с условиями, определяемыми компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране, периоды нетрудоспособности, вызываемой болезнью или несчастным случаем, могут не засчитываться как часть минимального ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного пунктом 3 статьи 3 настоящей Конвенции.	Статья 121 (часть первая)	В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются: время фактической работы; время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе... нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;
		Статья 120 (часть первая)	Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются.
		Статья 124 (часть первая)	Ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях: временной нетрудоспособности работника.
Комментарий. Установления статьи 6 Конвенции N 132 имеют соответствующее отражение в статьях 120-121, 124 Трудового кодекса РФ.
Статья 7 (пункт 1)	1. Каждое лицо, пользующееся отпуском, предусмотренным в данной Конвенции, получает за полный период этого отпуска по крайней мере свою нормальную или среднюю заработную плату (включая эквивалент наличными любой части этого вознаграждения, которая обычно выдается натурой и которая не является постоянной выплатой, производимой независимо от того, находится ли данное лицо в отпуске или нет), подсчитанную в соответствии с методом, определяемым компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране.	Статья 114	Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.
		Статья 139 (части четвертая-шестая)	Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели. В коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников. Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Статья 7 (пункт 2)	2. Суммы, причитающиеся к выплате в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, выплачиваются заинтересованному лицу до отпуска, если иное не предусмотрено в соглашении, касающемся этого лица и предпринимателя.	Статья 136 (часть девятая)	Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.
Комментарий. Положения статьи 7 Конвенции N 132 практически в полном объеме реализованы в статьях 113, 136 и 139 Трудового кодекса РФ. Различие заключается только в том, что российский законодатель не предусмотрел возможность договорного регулирования срока оплаты отпуска работником и работодателем, например, об оплате отпуска после отпуска или в течение его продолжительности, и императивно установил обязанность работодателя производить такую оплату до отпуска.
Статья 8 (пункт 1)	1. Разбивка ежегодного оплачиваемого отпуска на части может быть разрешена компетентным органом власти или другим соответствующим органом в каждой стране. 2. Если иное не предусмотрено в соглашении, касающемся предпринимателя и заинтересованного работающего по найму лица, и при условии что продолжительность работы такого лица дает ему право на это, одна из таких частей отпуска состоит по крайней мере из двух непрерывных рабочих недель.	Статья 125 (часть первая)	По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней.
Комментарий. Российский законодатель выразил установления Конвенции N 132 несколько отличным способом по методологии - период определен не непрерывными рабочими неделями, а календарными днями, что логично, поскольку Трудовой кодекс РФ предусматривает разные варианты рабочих недель, в том числе неполных, что неминуемо ставило бы вопрос о предоставлении отпуска в зависимости от "неполноты" рабочей недели.
Статья 9 (пункт 1)	1. Непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, упомянутая в пункте 2 статьи 8 настоящей Конвенции, предоставляется и используется не позже чем в течение одного года, и остаток ежегодного оплачиваемого отпуска не позже чем в течение восемнадцати месяцев, считая с конца того года, за который предоставляется отпуск.	-	-
Комментарий. В Трудовом кодексе РФ нет норм соответствующего статье 9 Конвенции N 132 содержания. Российский законодатель не регламентировал вопросы предоставления непрерывной части оплачиваемого отпуска и оставшейся. Однако считать, что данный вопрос не имеет регулирования, неверно. В совокупности нормы части первой статьи 125 Кодекса (о том, что одна из частей отпуска должна быть не менее 14 календарных дней), частей первой и второй статьи 122 Кодекса (о том, что оплачиваемый отпуск должен предоставляться ежегодно, и что право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев непрерывной работы), части четвертой статьи 122 Кодекса (о том, что отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с установленной очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков) и части четвертой статьи 124 Кодекса (о том, что запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение 2 лет подряд) частично регулируют данный вопрос, не ограничивая при этом стороны конкретно определенным (календарным или иным периодом). Необходимо отметить, что норма пункта 1 статьи 9 Конвенции N 132 ошибочно трактовалась в средствах массовой информации, как положение указывающее на то, что неиспользованные отпуска "сгорают" по истечении восемнадцати месяцев, считая с конца того года, за который предоставляется отпуск. Внимательное прочтение нормы приводит к выводу о том, что восемнадцатимесячный срок установлен не как срок, по истечении которого работник утрачивает право на использование оставшейся части отпуска, а как срок, в течение которого работодатель обязан предоставить остаток отпуска, образовавшийся в результате деления отпуска на части и использования непрерывной части ежегодного отпуска. Выполнение работодателем данной обязанности должно обеспечиваться соответствующими юридическими мерами, о которых в Конвенции N 132 также есть соответствующие положения. С одной стороны, Трудовой кодекс РФ, не ограничивающий стороны в сроках предоставления непрерывной части отпуска и остатка, может считаться более лояльным по сравнению с Конвенцией N 132. Однако нельзя не отметить, что неопределенность в вопросе предоставления частей отпуска, образовавшихся в результате деления, все же приводит к нарушению прав работников, так как запрет на непредоставление работнику отпуска в течение 2 лет подряд формально преодолевается работодателем путем предоставления в каждом году части отпуска за предыдущий период и соразмерным "отодвиганием" оставшейся части на неопределенный период времени, в результате которых у работников накапливаются нереализованные дни отпуска. Дальнейшее решение данного вопроса будет зависеть от того, чья точка зрения в этом вопросе преобладает - профсоюзов или объединений работодателей, однако, на наш взгляд, формальные основания для внесения изменений в Трудовой кодекс РФ в части регламентации порядка предоставления частей отпуска есть. Оснований считать, что Трудовым кодексом РФ в этой части установлены повышенные гарантии для работников, по нашему мнению, нет.
Статья 9 (пункт 2)	2. Любая часть ежегодного отпуска сверх определенной минимальной продолжительности может быть отсрочена с согласия заинтересованного лица, работающего по найму, на период, превышающий тот, который указан в пункте 1 настоящей статьи, но не выходящий за определенный предел. 3. Минимум и предел времени, упомянутые в пункте 2 настоящей статьи, определяются компетентным органом после консультации с заинтересованными организациями предпринимателей и трудящихся или посредством коллективных переговоров или таким другим методом, соответствующим национальной практике, который может быть совместим с национальными условиями.	-	-
Комментарий. Норм, развивающих правила Конвенции N 132 о регламентации порядка предоставления частей отпуска, в Трудовом кодексе РФ также нет. В воплощении в Кодексе пункта 2 статьи 9 Конвенции N 132 в большей степени должны быть заинтересованы профсоюзы, хотя и объединения работодателей могут обозначить и свою заинтересованность в данном вопросе. Формально Трудовым кодексом РФ не разрешено предоставление части отпуска, превышающей установленный 28-дневный минимум, отдельно от основной (непрерывной части) и других частей отпуска, в пределах 28 календарных дней. В части второй статьи 120 Трудового кодекса РФ, по сути, презюмируется суммирование отпусков, в результате которого в "отпускной массе" "обезличиваются" составные части "общей продолжительности отпуска" как по видам отпусков (основной ежегодный или дополнительный ежегодный), так и по продолжительности (превышающей установленный минимум за счет удлиненного основного отпуска или просто дополнительного отпуска). Превышающая установленный минимум часть ежегодного отпуска выделяется в Трудовом кодексе РФ только в контексте возможности компенсации таковой в соответствии с частью первой статьи 126 Кодекса. При этом указанная норма не ограничивает право работника вместо компенсации предпочесть отдых в натуре, вне зависимости от времени, когда у него возникло право на нее. В российской трудовой практике отсрочка предоставления части ежегодного отпуска сверх определенной минимальной продолжительности применяется повсеместно, и основная беда такого распространения - то, что такие части накапливаются и либо реализуются только при увольнении, либо заменяются соответствующей компенсацией. В этом смысле правило пункта 2 статьи 9 Конвенции N 132, на наш взгляд, представляется устанавливающим повышенные гарантии для работников, поскольку вносит определенность в вопрос, когда работодатель должен предоставить часть ежегодного отпуска сверх определенной минимальной продолжительности использование которой было по разным причинам отложено, дает гарантию работнику, что указанная часть все же будет предоставлена, а не будет накапливаться и перерастать в такую массу, которую работодатель, исходя из производственных интересов, никогда не согласится предоставить и в лучшем случае предложит заменять ее денежной компенсацией в течение работы или уже при увольнении. Исходя из этого представляется, что есть основания для внесения в Трудовой кодекс РФ соответствующих дополнений, более точно в интересах работников регламентирующих вопрос использования части отпуска, превышающей 28-дневный минимум, и устанавливающих соответствующий предел использования такого времени. На наш взгляд, пункт 3 статьи 9 Конвенции N 132 не оставляет право выбора за национальным законодателем устанавливать или не устанавливать указанные минимум и предел времени, упомянутые в пункте 2 указанной статьи: таковые должны быть установлены компетентным органом тем методом, который предусмотрен для принятия соответствующих нормативных решений. Сложность задачи законодателя в этой части видится в разумной корреспонденции норм, устанавливающих пределы использования части отпуска, превышающей установленный минимум, и норм части первой статьи 126 Трудового кодекса РФ, предусматривающих возможность замены указанной части денежной компенсацией.
Статья 10 (пункты 1-2)	1. Период, когда предоставляется отпуск, если он не устанавливается правилами, коллективным соглашением, арбитражным решением или иными способами, соответствующими национальной практике, определяется предпринимателем после консультации с заинтересованным лицом, работающим по найму, или с его представителями. 2. При определении периода, когда предоставляется отпуск, следует учитывать требования работы и возможности для отдыха, имеющиеся у лиц, работающих по найму.	Статья 122 (часть четвертая)	Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.
		Статья 123 (часть первая)	Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном статьей 372 настоящего Кодекса для принятия локальных нормативных актов.
Комментарий. В российском трудовом законодательстве правилами, устанавливающими период, когда работнику предоставляется отпуск, является график отпусков. И только в отношениях между работодателем - физическим лицом, не являющимся предпринимателем по российскому законодательству, порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков определяется индивидуально - по соглашению между сторонами. Графику отпусков законодатель уделил в Трудовом кодексе РФ крайне малое внимание, установив только, что таковой является обязательным для работодателя и работников. Принципы же его формирования, как аналогичные указанным в пункте 2 статьи 10 Конвенции N 132, так и иные, ни в Кодексе, ни в иных актах современного трудового законодательства не определены. В связи с этим значительная часть работодателей использует предоставленную свободу для выдвижения производственных, а не личных интересов работника, в качестве ключевых ориентиров при определении периода, когда предоставляется отпуск. Положениями части четвертой статьи 123 Кодекса гарантировано отдельным категориям работником получение отпуска в удобное для них время. Работодатели в своих локальных нормативных актах могут предусматривать обязательность согласования с работником времени предоставления отпуска при подготовке графика отпусков, и подавляющее их большинство определяет очередность отпусков, сочетая интересы предприятия и работников. Однако есть и работодатели, определяющие период предоставления отпуска самостоятельно, без проведения каких-либо консультаций с работниками. И в этой части последние менее защищены Трудовым кодексом РФ, чем того требует Конвенция N 132. Поскольку в российском трудовом законодательстве нет норм, обязывающих работодателя максимально возможно учитывать интересы работников, их возможности благоприятного использования отпуска, у них нет формального основания для оспаривания одностороннего решения работодателя о периоде предоставления им отпуска (особенно в тех организациях, в которых отсутствует выборный орган первичной профсоюзной организации или если работодателем является индивидуальный предприниматель). Хотя юридико-формальные основания для внесения соответствующих дополнений в Трудовой кодекс РФ, на наш взгляд, есть, такое решение законодателя представляется маловероятным по политическим и экономическим мотивам: климат и география Российской Федерации, доходы ее граждан, фактически предопределяют общий для всех благоприятный период использования отпуска - летний. Удовлетворение пожеланий всех или подавляющего большинства работников организации относительно использования отпуска летом возможно только в результате приостановления деятельности организации или индивидуального предпринимателя или существенного снижения активности (объемов) таковой, что, конечно, в экономике недопустимо. В свою очередь, отказы работодателей от удовлетворения пожелания каждого работника, в разы увеличат количество трудовых споров, что в свою очередь, увеличит нагрузку на суды. Несмотря на такие риски, все же считаем возможным и необходимым выработку приемлемых юридических конструкций, ориентирующих работодателей на учет при определении периодов предоставления отпусков не только производственных интересов, но и возможности для отдыха, имеющиеся у работников.
Статья 11	Работающему по найму лицу, проработавшему минимальный период, соответствующий тому, который может требоваться в силу пункта 1 статьи 5 настоящей Конвенции, предоставляется после прекращения работы оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности периода его работы, за который он еще не получил отпуска, или вместо этого ему выплачивается компенсация или предоставляется эквивалентное право на будущий отпуск.	Статья 127 (части первая-третья)	При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска. При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.
Комментарий. Правила статьи 11 Конвенции N 132 уже воплощены российским законодателем в нормах статьи 127 Трудового кодекса РФ. Причем, на наш взгляд, в этой части нормы российского закона содержат более высокий уровень гарантий для работников, поскольку не связывают право на выплату компенсации за неиспользованный отпуск с наступлением права на отпуск в результате отработки 6-месячного периода времени. Что касается специального указания на пропорциональность продолжительности отпуска периоду его работы, за который он не получил отпуска, то несмотря на его отсутствие в нормах статьи 127 Трудового кодекса РФ, причитающаяся к предоставлению в натуре или замене денежной компенсацией часть отпуска в российской трудовой практике рассчитывается пропорционально не только в силу общих норм Кодекса об определении продолжительности отпусков и порядке их предоставления и логики, но и продолжающих действовать в части, не противоречащей Кодексу, положений Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных Народным комиссариатом труда СССР от 30.04.1930. Таким образом, по нашему мнению, есть основания считать, что в этой части Российской Федерацией выполнены предусмотренные статьей 11 Конвенции N 132 обязательства, что, впрочем, не мешает законодателю сделать уточняющие дополнения в более современном, чем документ 1930 года, нормативном правовом акте.
Статья 12	Соглашения об отказе от права на минимальный ежегодный оплачиваемые отпуск, предусмотренный пунктом 3 статьи 3 настоящей Конвенции, или о неиспользовании такого отпуска с заменой его компенсацией, или иным образом, в соответствии с национальными условиями, признаются недействительными или запрещаются	Статья 124 (часть четвертая)	Запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до восемнадцати лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
		Статья 126 (часть третья)	Не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении).
Комментарий. Установленные статьями 124 и 126 Трудового кодекса РФ запреты исключают возможность заключения указанных в статье 12 Конвенции N 132 соглашений, поскольку таковые в силу части второй статьи 9 Трудового кодекса РФ не будут подлежать применению. Напомним, что в соответствии с названной нормой, коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению. На наш взгляд, в этой части российским законодателем уже учтены положения статьи 12 Конвенции N 132 в национальном законодательстве.
Статья 13	Компетентный орган власти или другой соответствующий орган в каждой стране могут устанавливать специальные правила в отношении тех случаев, когда работающее по найму лицо занимается в период отпуска деятельностью, связанной с получением дохода, противоречащей цели отпуска.	-	-
Комментарий. В российском законодательстве нет норм-санкций за занятие во время отпуска деятельностью, приносящей дополнительный доход. В вопросе способов использования отпуска российские граждане обладают полной свободой и могут использовать его как непосредственно для отдыха, так и по-иному, в том числе, для получения дохода. Как представляется, законодатель не воспользуется статьей 13 Конвенции N 132 - доходы российских граждан не располагают к введению специальных мер, понуждающих граждан использовать отпуск согласно его назначению - для отдыха от выполнения трудовой функции. Риски же злоупотреблений со стороны работодателей, которые могут рассматривать такого рода меры (например, снижение размера отпускных) не для стимулирования работников на полноценный отдых с целью восстановления трудоспособности, а для минимизации своих расходов на персонал, весьма велики.
Статья 14	Эффективные меры, соответствующие методам проведения в жизнь положений Конвенции, принимаются для обеспечения надлежащего применения и проведения в жизнь правил или положений об оплачиваемых отпусках с помощью должной инспекции или иным образом.	Глава 57	Государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права
Комментарий. Меры, обеспечивающие выполнение положений национального законодательства, отвечающих нормам Конвенции N 132, российским законодателем не выделены, однако предусмотрены в составе общих мер воздействия на работодателей, предпринимаемых по результатам государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства.

Финальное сближение норм российского трудового законодательства и международных норм, выраженных в Конвенции N 132, должно производиться российским законодателем с ювелирной точностью, не допускающей снижение прав российских граждан. Напомним, что в соответствии с п. 8 ст. 19 Устава Международной организации труда ни в коем случае принятие какой-либо конвенции или рекомендации Конференцией или ратификация какой-либо конвенции любым членом МОТ не будут рассматриваться как затрагивающие какой-либо закон, судебное решение, обычай или соглашение, которые обеспечивают заинтересованным трудящимся более благоприятные условия, чем те, которые предусматриваются конвенцией или рекомендацией*(3).

В заключение поясним суть сделанного в п. 2 Федерального закона "О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 г.) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132)" заявления Российской Федерации. Согласно ст. 15 Конвенции N 132 каждый член Организации (то есть каждое государство - член МОТ) может принимать обязательства по настоящей Конвенции раздельно:

а) в отношении лиц, работающих по найму в секторах экономики, иных, чем сельское хозяйство;

б) в отношении лиц, работающих по найму в сельском хозяйстве.

Указанные оговорки имеют под собой нормативную основу. Дело в том, что вопросы предоставления оплачиваемых отпусков в сельском хозяйстве, имеют самостоятельную и специальную регламентацию в другой Конвенции МОТ - N 101 - об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве, отличающуюся от той, которая сделана в Конвенции N 132.

Не воспользовавшись предоставленным правом ввести специальное регулирование порядка предоставления оплачиваемых отпусков в сельском хозяйстве, Российская Федерация фактически заявила, что в ближайшей перспективе введения особых правил предоставления отпусков работникам сельского хозяйства не предполагается.

Наконец, внесем ясность еще в один вопрос. Средства массовой информации, которые прокомментировали ратификацию Конвенции N 132 как факт ее вступления в силу для Российской Федерации, поторопились. Согласно п. 3 ст. 18 Конвенции N 132 данная Конвенция вступает в силу в отношении каждого государства, которое ее ратифицировало, через 12 месяцев после даты регистрации его документа о ратификации. Регистрация же в силу ст. 17 Конвенции N 132 осуществляется на основании поступления Генеральному директору МОТ официальных документов о ратификации. Таким образом, на данный момент Конвенция N 132 еще не вступила в силу для Российской Федерации и, как представляется, информация о данном юридическом факте должна будет дополнительно сообщена Минздравсоцразвития России или Бюро МОТ в Москве.

Л.В. Щур-Труханович,

директор Центра исследований

в сфере экономики и права,

к.э.н.

"Консультант бухгалтера", N 9, сентябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М.: 1998, с. 206.

*(2) Международная организация труда: конвенции, документы, материалы: справ. пособие / [сост. и авт. предисл. и вступ. ст. З.С. Богатыренко]. - М.: Дело и Сервис, 2007, с. 25.

*(3) Международная организация труда: конвенции, документы, материалы: справ. пособие / [сост. и авт. предисл. и вступ. ст. З.С. Богатыренко]. - М.: Дело и Сервис, 2007, с. 467.