Вопрос: Является ли государственная гарантия, выданная федеральным субъектом Российской Федерации участнику размещения заказа (ОАО, 100% акций которого находятся в собственности этого субъекта Российской Федерации), разновидностью договора поручительства, обеспечивающего надлежащее исполнение участником размещения заказа обязательств перед муниципальным органом исполнительной власти этого федерального субъекта Российской Федерации? ("Финансовая газета", N 47, ноябрь 2010 г.)

Является ли государственная гарантия, выданная федеральным субъектом Российской Федерации участнику размещения заказа (ОАО, 100% акций которого находятся в собственности этого субъекта Российской Федерации), разновидностью договора поручительства, обеспечивающего надлежащее исполнение участником размещения заказа обязательств перед муниципальным органом исполнительной власти этого федерального субъекта Российской Федерации?

Законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации и Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В частности, порядок заключения муниципального контракта на поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг) осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.05 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (ред. от 27.07.10 г.). Данный Закон преследует цели:

эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования;

расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции;

совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов;

обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со ст. 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а в случае, предусмотренном п.п. 14 п. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ, - в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Поэтому ОАО, несмотря на то что 100% его акций находятся в собственности субъекта Российской Федерации, будет являться полноправным участником размещения заказа отраслевого органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и по результатам торгов может получить право на заключение государственного контракта (естественно, при условии, что это открытое акционерное общество не входит в Реестр недобросовестных поставщиков (ст. 19 Закона N 94-ФЗ) и соблюдает условия допуска к участию в торгах, предусмотренные ст. 12 Закона N 94-ФЗ).

Как уже отмечалось, одной из целей Закона N 94-ФЗ является организация эффективного использования средств бюджетов различных уровней. Одним из правовых механизмов, направленных на повышение эффективности использования бюджетных средств, является установление муниципальным заказчиком требования об обеспечении исполнения государственного контракта (п.п. 15.2 п. 4 ст. 22, п.п. 9 п. 4 ст. 34, п.п. 11 п. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ).

Использование названного механизма относится к числу прав заказчика и оставлено на его усмотрение. Вместе с тем в целях предотвращения возможных негативных последствий либо уменьшения вреда, причиняемого недобросовестными действиями контрагента (поставщика, подрядчика, исполнителя), реализация заказчиком данных прав является, по нашему мнению, необходимой во всех случаях и должна рассматриваться как показатель эффективности использования бюджетных средств.

Согласно п. 4 ст. 38 Закона N 94-ФЗ если заказчиком (уполномоченным органом) при размещении заказа установлено требование обеспечения исполнения контракта, то способом этого обеспечения могут быть:

безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией;

договор поручительства;

залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта,

предусмотренном документацией об аукционе.

При этом способ обеспечения контракта участник аукциона определяет самостоятельно.

В то же время из положений п. 4 ст. 38 Закона N 94-ФЗ следует, что перечень видов обеспечения исполнения муниципального контракта является закрытым и в него не входит такой вид обеспечения, как государственная гарантия.

В п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.06 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" (ред. от 26.02.09 г.) указано, что государственная гарантия представляет собой не поименованный в главе 23 "Обеспечение исполнения обязательств" ГК РФ способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публично-правовое образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами полностью или частично (п. 1 ст. 115 БК РФ, п. 1 ст. 329 ГК РФ).

К правоотношениям с участием публично-правовых образований в силу п. 2 ст. 124 ГК РФ подлежат применению нормы ГК РФ, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Соответственно к правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных гарантий, в силу сходства данных правоотношений с отношениями, урегулированными нормами параграфа 5 главы 23 ГК РФ, применяются нормы ГК РФ о договоре поручительства (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Упомянутый Пленум ВАС РФ также указал, что у правоотношений, возникающих в связи с выдачей государственных гарантий, есть сходство с правоотношениями, вытекающими из поручительства.

Однако "сходство" не означает "тождество". Несмотря на сходство сделки по предоставлению государственной гарантии и договора поручительства, между ними нельзя поставить знак равенства. "По букве закона" договор по предоставлению государственной гарантии договором поручительства не является.

Кроме того, п. 4.1 ст. 38 Закона N 94-ФЗ предъявляется ряд требований к финансовому состоянию поручителя (его капиталу, резервам, стоимости основных средств и чистой прибыли, которые совершенно очевидным образом просто не могут быть предъявлены к субъекту Российской Федерации).

Соответственно государственная гарантия, выданная участнику размещения заказа, не может быть принята в качестве обеспечения исполнения обязательств этого участника по муниципальному контракту.

Т. Потапова,

руководитель отдела аудита

ООО "РосАудит" (ТМ "РАудит")

18 ноября 2010 г.

"Финансовая газета", N 47, ноябрь 2010 г.