Вопрос: Член совета директоров ООО регулярно участвует в переговорах с партнерами в качестве юридического консультанта. Часто он направляется в командировки вместе со штатными сотрудниками финансового отдела для расширения портфеля заказов предприятия. Можно ли оплачивать его командировочные расходы и учитывать их в расчете налога на прибыль? ("Налог на прибыль: учет доходов и расходов", N 11, ноябрь 2010 г.)

Член совета директоров ООО регулярно участвует в переговорах с партнерами в качестве юридического консультанта. Часто он направляется в командировки вместе со штатными сотрудниками финансового отдела для расширения портфеля заказов предприятия. Можно ли оплачивать его командировочные расходы и учитывать их в расчете налога на прибыль?

С 1 января 2009 года вступил в силу Федеральный закон N 158-ФЗ*(1), который дополнил ст. 270 НК РФ пунктом 48.8, где определено, что расходы в виде сумм вознаграждений и иных выплат членам совета директоров не учитываются при формировании налоговой базы по налогу на прибыль. Надо отметить, что такие выплаты долгое время были предметом обсуждения и финансового ведомства, и арбитражных судов. Еще в 2006 году ВАС в Информационном письме N 106*(2) проанализировал законодательные основы компенсаций и вознаграждений членам совета директоров и пришел к выводу, что такие выплаты связаны с выполнением управленческих функций. Из этого следовало, что расходы уменьшают облагаемую базу по налогу на прибыль. Подобные решения впоследствии принимались арбитражными судами не раз, в частности, ФАС ЗСО в Постановлении от 26.01.2009 N Ф04-3474/2008(17775-А75-37). После 01.01.2009 полемика по данному поводу утратила актуальность. С этого момента Минфин ответил уже на множество вопросов, и ответил однозначно: расходы в виде вознаграждений, указанных в п. 2 ст. 64 Закона об АО*(3), для целей налогообложения прибыли не учитываются (письма от 12.03.2009 N 03-03-06/1/123, от 22.05.2009 N 03-03-07/12, от 05.03.2010 N 03-03-06/1/116). Применительно к обществам с ограниченной ответственностью аналогичные выплаты предусмотрены п. 2 ст. 32 Закона об ООО, где говорится о вознаграждениях, связанных с исполнением членами совета директоров своих обязанностей. Что же это за обязанности? Обратимся к п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО:

- образование исполнительных органов общества;

- принятие решения об участии общества в коммерческих объединениях;

- создание филиалов;

- одобрение крупных сделок;

- иные вопросы, не отнесенные к компетенции общего собрания участников общества.

Нетрудно заметить, что консультирование и участие в переговорах по заключению хозяйственных договоров не относятся к функциям совета директоров в том смысле, что заложен в п. 2.1. Значит, такое участие в деятельности общества можно оформить гражданско-правовым договором, в котором предусмотреть размер вознаграждения, достаточного для компенсации затрат на командировки. Можно заключить и трудовой договор, в зависимости от штатного расписания и иных внутренних обстоятельств. Тогда вопрос с командировочными расходами будет решен обычным порядком. Интересно, что Минфин согласен с такой позицией. В Письме от 05.03.2010 N 03-03-06/1/116, отвечая на вопрос о договоре оказания услуг, финансовое ведомство указало: выплаты в пользу физического лица - члена совета директоров на основании договора, не предусмотренные уставом и решением собрания учредителей, могут учитываться при налогообложении прибыли. Правда, в этом случае важно не забыть, что трудовые и гражданско-правовые договоры порождают обязанности налоговых агентов по НДФЛ и по выплате страховых взносов.

Е.И. Горбачева,

эксперт журнала

"Налог на прибыль: учет доходов и расходов

1 ноября 2010 г.

"Налог на прибыль: учет доходов и расходов", N 11, ноябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 22.07.2008 N 158-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 23, 24, 25 и 26 части второй НК РФ и некоторые другие акты законодательства РФ о налогах и сборах".

*(2) Информационное письмо от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с взысканием единого социального налога".

*(3) Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".