Дискриминационная сущность института совместительства (В. Шишкин, "Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 11, ноябрь 2010 г.)

Дискриминационная сущность института совместительства

В статье через раскрытие соотношения понятий "дифференциация" и "дискриминация", "анализ норм международного и национального трудового права" обосновывается вывод о дискриминационной сущности института совместительства.

Регулирование совместительства в развитии

Российскому законодательству институт совместительства известен с 1918 г. В первом Кодексе законов о труде молодого советского государства вскользь упоминалось о возможности применения лицом своего труда в нескольких местах. В дальнейшем нормативное регулирование совместительства развивалось, выражаясь в ограничении прав работников, объем которого (ограничения) в отдельные периоды увеличивался или уменьшался в зависимости от политической конъюнктуры. 22.09.1988 Совмин СССР принял Постановление N 1111 "О работе по совместительству" (ред. от 17.09.1990, с изм. от 03.10.2001 *(1)) которое ознаменовало начало нового этапа правового регулирования труда совместителей. Указанным постановлением снимались все основные ограничения прав совместителей. Так, например, было разрешено внутреннее совместительство всем рабочим и служащим, независимо от сферы деятельности и должностного оклада, была предусмотрена оплата отпуска на работе по совместительству или выплата компенсации за неиспользованный отпуск, хотя и с определенными ограничениями и т.д.

25.11.1993 Минтруд России принял постановление N 173 "Об утверждении разъяснения "Об отпусках работающим по совместительству"*(2). В данном разъяснении снимались ограничения по оплате отпуска и выплате компенсации за неиспользованный отпуск совместителям как противоречащие действовавшему на тот момент Кодексу законов о труде.

05.11.1999 решением Верховного Суда РФ N ГКПИ99-801 были сняты ограничения по предоставлению льгот совместителям, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям.

Решением Верховного Суда РФ от 14.12.2000 N ГКПИ2000-1293 было признано незаконным положение, запрещавшее работу на двух руководящих должностях.

Решением Верховного Суда РФ от 03.10.2001 N ГКПИ2001-1173 была признана противоречащей законодательству России норма, допускающая совместительство только на одном предприятии.

Казалось, что законодательство идет по пути отказа от дискриминационного по своей сути института совместительства. Однако институт совместительства благополучно перекочевал в ныне действующий Трудовой кодекс РФ, получив оформление в виде отдельной главы и ряда отдельных статей. Учитывая, что дифференцированный подход к правовому регулированию трудовых отношений при выполнении работы по нескольким трудовым договорам в советском законодательстве был продиктован скорее политическими целями, крайне сомнительна правомерность сохранения института совместительства в современном трудовом законодательстве. Установление различий в регулировании трудовых отношений совместителей действующим законодательством более соответствует понятию дискриминации.

Сущность дискриминации

Дефиниция "дискриминации" в общей теории права относится к категории тех, которые кажутся всем понятным. Однако при более глубоком анализе выясняется, что вопрос о дискриминационной сущности того или другого явления достаточно спорен и не всегда имеет однозначное решение. Это проявляется уже в наличии различных формулировок самого понятия "дискриминация".

Словарем по правам человека дискриминация определяется как любая форма подчинения или негативного отношения к отдельным лицам или группам, основанная на характеристиках, которые не являются приемлемыми и подходящими основаниями в условиях, в которых они имеют место [1]. Применение данного определения осложняется отсутствием понятия "приемлемые и подходящие условия". Обычно считается неприемлемым ограничение прав по признакам, которые объективно не влияют на способность человека к реализации этих прав. Так, раса, национальность, сексуальная ориентация, политические или религиозные убеждения, в значительной степени, пол - обычно не влияют непосредственно на способность человека к выполнению определенной работы, поэтому учет их при решении вопроса о предоставлении работы не обоснован и может считаться дискриминацией [2].

В отдельных юридических энциклопедиях термин "дискриминация" раскрывается как общеправовой термин, обозначающий обычно ущемление прав государства, юридических или физических лиц (по сравнению с другим государством, юридическими или физическими лицами) [3, с. 75; 4, с. 118]. Все эти определения связывают дискриминацию с уменьшением объема прав субъекта ей подвергшегося.

Международная организация труда термином "дискриминация" обозначает всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения, и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий [5].

Суд ЕС считает, что дискриминация представляет собой не что иное, как применение различных правил к аналогичным ситуациям или, наоборот, применение одной и той же нормы в различных ситуациях [6].

Формы дискриминации

Необходимо учитывать наличие двух форм проявлений дискриминации. Одна из них, наиболее очевидная, проявляется в изъятии какого-либо права у одного субъекта при сохранении такого права у других субъектов. Вторая форма выражается через предоставление какого-либо права одному субъекту при одновременном отказе в предоставлении такого другим субъектам. И в первом, и во втором случаях для классификации таких действий, как дискриминационных, требуется отсутствие достаточных объективных показаний.

Более полно суть дискриминации раскрывается в определении, предлагаемом С.И. Ожеговым, - ограничение в правах, лишение равноправия [7, с. 167]. Если под лишением равноправия подразумевать и необоснованное увеличение объема прав, то это определение будет соответствовать и международным стандартам.

Ст. 3 ТК РФ, закрепляя запрет на проявления дискриминации в сфере труда, в ч. 2 устанавливает, что "никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника".

Сопоставляя текст ст. 3 ТК РФ с текстом Рекомендации МОТ N 111 "О дискриминации в области труда и занятий", можно увидеть, что российское национальное законодательство расширило перечень различий, признаваемых дискриминационными. Так, Рекомендация МОТ не называет в числе дискриминационных различия в национальности, языке, возрасте, месте жительства, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, имущественное, семейное и должностное положение.

Следует отметить, что и Рекомендация МОТ, и ТК РФ оставляют открытым перечень различий, подпадающих под понятие дискриминационных.

При этом и Рекомендация МОТ, и ТК РФ предусматривают возможность установления законодательных различий регулирования трудовых отношений. Рекомендация МОТ в качестве необходимого и достаточного условия установления таких различий, определяющего правомерность установления различий, называет только специфические требования определенной работы, российское законодательство дополнительным условием называет необходимость особой заботы со стороны государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Таким образом, дискриминация может проявляться либо в форме ограничения прав субъекта по сравнению с объемом прав других субъектов в аналогичной ситуации либо в форме предоставления какого-либо права одному субъекту при одновременном отказе в предоставлении такого другим субъектам. Правомерность ограничения прав отдельного субъекта по сравнению с другими или ограничения прав большинства субъектов по сравнению с отдельным субъектом определяется наличием одного из двух возможных, согласно российскому законодательству, условий: а) специфические требования определенной работы (например, государственная служба); б) необходимость особой заботы со стороны государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (например, заботой о несовершеннолетних).

Определение правомерности ограничения прав в сфере труда неоднократно являлось предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, результатом которых можно назвать постановление Конституционного Суда РФ от 27.12.1999 N 19-П, Определение Конституционного Суда РФ от 01.07.1998 N 84-0, определение Конституционного Суда РФ от 08.02.2001 N 45-0. В своих решениях Конституционный Суд пришел к выводу о том, что конституционный принцип равенства не будет нарушаться при установлении законодателем различий в правовом статусе лиц, принадлежащим к различным по условиям и роду деятельности категориям при условии "если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствуют конституционно значимым целям и требованиям" [8, с. 93].

Представляется, что объективно оправданными будут именно те различия в правовом регулировании, которые соответствуют конституционно значимым целям и требованиям. А обоснованность установления таких различий, как было сказано выше, определяется наличием одного из двух условий.

Надуманная дифференциация - та же дискриминация

Дифференциация правового регулирования определяется особенностями содержания регулируемого общественного отношения, причем эти особенности должны существовать объективно. В случае надуманного обособления части элемента правоотношения, осуществляемая на этом основании дифференциация есть не что иное, как дискриминация.

Дифференциация неразрывно связана с предметом правового регулирования. Обосновывая необходимость дифференциации правового регулирования трудовых отношений, В.И. Попов пишет: "Трудовые отношения представляют собой связи участников трудового процесса, в основе которого лежит целесообразная деятельность - труд. Организационно-правовые формы труда, участники трудового процесса и сам труд имеет множество проявлений. Так, имеют свои особенности трудовые отношения в государственных, кооперативных или частных предприятиях, учреждениях и организациях или трудовые отношения наемного работника у частного предпринимателя. В зависимости от характера труда эти отношения также приобретают свои специфические особенности. Достаточно сравнить умственный и физический труд, труд руководителя и подчиненного - и сразу можно увидеть, в какой степени различны интересы названных категорий" [9, с. 110-111].

Как отмечал Ю.П. Орловский, объективные факторы, положенные в основу дифференциации, дают возможность выяснить правомерность существования конкретных дифференцированных норм [10, с. 340]. Аналогичное мнение высказывалось И.О. Снигиревой в работе, посвященной отраслевой дифференциации трудового законодательства: "...дифференциация, в основе которой лежит учет объективных обстоятельств, требующих особого подхода к регулированию труда, является необходимым дополнением к общим нормам трудового законодательства" [11, с. 83].

Попытки некоторых авторов обосновать установление специальной правосубъектности заботой о здоровье совместителей не выдерживают никакой критики, если учитывать норму, содержащуюся в ст. 282 ТК РФ, предусматривающую возможность заключения трудовых договоров о работе по совместительству "с неограниченным числом работодателей".

Дифференциация совместителей неправомерна

Современные исследования в качестве характерных признаков работы по совместительству называют следующие:

- работа выполняется на условиях самостоятельного трудового договора;

- работник-совместитель уже состоит в трудовых отношениях с тем же или иным работодателем;

- работа выполняется в свободное от основной работы время [12; 13, с. 96; 14, с. 55; 15; 16, с. 76].

Все остальные признаки, отличающие совместительство от сверхурочной работы, совмещения профессий (должностей), замещение отсутствующего работника, расширения зон обслуживания, являются составными частями вышеперечисленных [17, с. 42].

Анализируя выделенные признаки, можно сделать вывод о том, что основанием для дифференциации правового регулирования труда совместителей являются не особенности трудового правоотношения, а особенности трудового договора. Трудовые правоотношения, возникающие между работодателем и лицом, выполняющим работу на условиях совместительства, не отличаются от трудовых правоотношений между работодателем и лицом, для которого работа является основной, из чего следует вывод о неправомерности такой дифференциации вследствие отсутствия объективных оснований.

В определенных случаях законодатель ограничивает возможность выполнения работы по совместительству для отдельных категорий работников. Указанные ограничения основываются или на особых качествах личности работника (например, несовершеннолетний) или особом характере работы по основному трудовому договору (например, государственные служащие, лица, выполняющие тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда). Ограничения, основанием которых являются особые качества работника, объективно обоснованы только в том случае, если по основному месту работы указанные лица работают в течение максимально допустимого для них времени (что касается, к примеру, лиц, работающих по основному месту работы во вредных или опасных условиях, или несовершеннолетних). Если несовершеннолетний по одному месту работы работает максимально допустимое для него время, то запрет на выполнение любой другой работы будет логичен. Если работник по одному месту работы испытывает воздействие опасных или вредных факторов рабочей среды в течение максимально допустимой продолжительности рабочего времени, то запрет на совместительство также логичен. Аналогична ситуация и с работниками, труд которых непосредственно связан с движением транспорта. Только в этих и аналогичных случаях можно согласиться с А.Е. Пашерстником, отмечавшим, что подобное ограничение нельзя рассматривать как ограничение трудовой правоспособности. В этих случаях, по его мнению, "имеет место не ограничение правоспособности граждан, а наоборот, защита их прав, забота об охране их здоровья" [18, с. 26]. В противном случае законодатель необоснованно ограничивает право на труд работника.

Следует отметить, что современные трудовые нормы, регулирующие трудовые отношения по совместительству, не содержат указания на продолжительность выполнения работы по основному месту, однако при этом ограничивают право работника на выполнение работы по совместительству, если он относится к указанным выше категориям.

Так, в ч. 5 ст. 282 ТК РФ, устанавливающей запрет на применение по совместительству труда несовершеннолетних, а также на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями, этот запрет никоим образом не ставится в зависимость от продолжительности работы по основному месту работы. Ч. 1 ст. 329 ТК РФ, устанавливая запрет на применение труда, непосредственно связанного с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортным средств, по совместительству, если по основному месту работы работник выполняет аналогичные обязанности, также никак не соотносит этот запрет со временем, затрачиваемым на выполнении таких обязанностей по основному месту работы.

Переход к рыночной экономике подталкивает как работодателя, так и работника к поиску новых решений проблемы занятости. В этих условиях невозможно более или менее убедительно обосновать запрет на выполнение по совместительству на условиях неполной занятости работы, например, курьера несовершеннолетним, если по основному месту на него возлагаются такие же обязанности, а в совокупности затрачиваемое на выполнение и той и другой работы время не превышает предела, установленного ТК РФ. В современных условиях достаточно часто встречаются ситуации, когда работник, функции которого связаны с разъездным характером, одновременно выполняет и обязанности водителя. Исходя из требований трудового законодательства, в силу ст. 329 ТК РФ, этот работник не вправе выполнять аналогичную работу даже в том случае, если занятость по основной работе менее максимальной нормы рабочего времени.

Для определенных категорий ограничение на выполнение работы по совместительству продиктовано не заботой о здоровье, а особенностью их основной работы.

Запрет на совместительство, обоснованный борьбой с коррупцией

Так, согласно п. 2 указа Президента РФ от 04.04.1992 N 391 "О борьбе с коррупцией в системе государственной службы"*(3), служащим государственного аппарата было запрещено выполнять иную оплачиваемую работу на условиях совместительства.

Данная норма получала дальнейшее развитие и закрепление в законодательных актах. Так, ст. 11 Федерального закона от 31.07.1995 N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации"*(3) государственным служащим также было запрещено заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности. Аналогичное правило Федеральным законом от 28.08.1995 N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"*(3) установлено и для муниципальных служащих.

Пунктом 3 ст. 3 Закона Российской Федерации от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" (ред. от 29.03.2010) установлено, что судья не вправе совмещать работу в должности судьи с другой оплачиваемой работой, кроме научной, преподавательской, литературной и иной творческой деятельности.

Согласно ст. 97 Конституции РФ, депутаты Государственной Думы ФС РФ не могут находиться на государственной службе, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности.

Закон Российской Федерации от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" (ред. от 17.06.2010) запрещает исполнение по совместительству должностных обязанностей руководителей государственных и муниципальных образовательных учреждений, их филиалов (отделений).

Также запрещается выполнять иную оплачиваемую работу на условиях совместительства (кроме научной, преподавательской и творческой деятельности) прокурорским работникам в силу п. 5 ст. 4 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (ред. от 01.07.2010), сотрудникам милиции в силу ст. 20 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (ред. от 22.07.2010), лицам начальствующего состава и служащим федеральной фельдъегерской связи в силу ст. 9 Федерального закона от 17.12.1994 N 67-ФЗ "О федеральной фельдъегерской связи" (ред. от 02.03.2007), служащим Банка России, занимающим должности, перечень которых утвержден советом директоров в силу ст. 20, 90 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)" (ред. от 25.11.2009), сотрудникам кадрового состава органов внешней разведки Российской Федерации, если это не вызвано служебной необходимостью, в силу ст. 18 Федерального закона от 10.01.1996 N 5-ФЗ "О внешней разведке" (ред. от 14.02.2007).

Думается, что запрет на выполнение какой-либо другой оплачиваемой работы для указанных категорий работников продиктован государственными интересами. Их трудовая деятельность связана с осуществлением тех или иных полномочий по реализации функций государства, и выполнение другой оплачиваемой работы может неблагоприятно повлиять на реализацию государственных функций. Чаще всего, если исходить из реалий нашего времени, указанные запреты должны способствовать противодействию коррупции.

Представляется нелогичным в таком случае допущение выполнения указанными категориями преподавательской, научной или творческой деятельности. Те же коррупционные связи без труда можно завуалировать под выполнение преподавательской или другой разрешенной деятельности.

В любом случае, применительно к категориям работников, которым выполнение работы по совместительству ограничивается в связи с особенностями выполняемой ими работы, введение института совместительства не требуется. Достаточно законодательно закрепить запрет на выполнение другой оплачиваемой работы указанными категориями работников.

Результатом комплексного анализа норм международного и национального трудового права с позиции соотношения понятий "дискриминация" и "дифференциация" является вывод о дискриминационной сущности института совместительства в российском трудовом праве в связи с отсутствием объективно существующих и достаточных оснований дифференциации правового регулирования трудовых отношений лиц, выполняющих работу по нескольким трудовым договорам.

Библиография

1. Словарь по правам человека [Электронный ресурс] // http://www.biometrica.tomsk.ru /ftp/dict/encyclo/5/discrim.htm. Дата обращения 31.05.2010.

2. Определение и виды дискриминации [Электронный ресурс] // http://ru.wiklpedla.org/wikl/ Дата обращения 31.05.2010.

3. Румянцев О.Г., Додонов В.Н. Юридический энциклопедический словарь. - М.: ИНФРА-М, 1996.

4. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: Юринформцентр, 1997.

5. Международная организация труда. Рекомендация N 111 "О дискриминации в области труда и занятий" (Женева, 25 июня 1958 года) / Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957-1990. - Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 1266.

6. Дедов Д.И. Юридический метод: Научное эссе. - М.: Волтерс Клувер, 2008.

7. Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им. В.В. Виноградова. - 4-е изд., доп. - М.: ООО "ИТИ Технологии", 2003.

8. Иванов А.Б. Некоторые вопросы рассмотрения судами дел о дискриминации в трудовых отношениях // Трудовое право. - 2009. - N 12.

9. Попов В.И. Проблемы трудового права России. - М.: Изд-во МГУ, 2003.

10. Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право. Вопросы теории. - М.: Наука, 1978.

11. Снигирева И.О. К вопросу об отраслевой дифференциации советского трудового законодательства // Советское государство и право. - 1964. - N 11.

12. Моисеева И.И. Правовые аспекты работы по совместительству [Электронный ресурс] // Правовые аспекты работы по совместительству: сайт. - URL: http://www.hr-portal.ru/article/pravovye-aspekty-raboty-po-sovmestitelstv u (дата обращения 02.09.2010).

13. Гошгарова Р.А. Регулирование труда совместителей в Трудовом кодексе Российской Федерации // Право и экономика. - 2008. - N 10.

14. Новиков Е.А. Работало совместительству. Оформление трудового договора // Право и экономика. - 2006. - N 5.

15. Шадрина Т.В. Трудовое законодательство о работе по совместительству [Электронный ресурс] // Отдел кадров бюджетного учреждения: сайт. - URL: http://www.niiot.ru/article/article. htm (дата обращения 13.11.2009).

16. Бахнов М.С. Вопрос-ответ. Консультации по письмам подписчиков журнала // Трудовое право. - 2006. - N 1.

17. Педченко Л.А. Особенности правового регулирования труда лиц, работающих по совместительству: дисс. ... канд. юрид. наук. - М.: РГБ, 2003.

18. Пашерстник А.Е. Право на труд. Очерки по советскому праву. - М.: Изд-во АН СССР, 1951.

В. Шишкин,

доцент кафедры гражданского права и процесса

Университета Российской академии образования

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 11, ноябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Документ номинально действует и сейчас, но фактически устарел после принятия ТК РФ.

*(2) В настоящее время не действует.

*(3) В настоящее время не действует.