Типичные ошибки при заключении трудового договора (М.Ю. Рогожин, "Налоговый вестник", N 11, ноябрь 2010 г.)

Типичные ошибки при заключении трудового договора

Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить сотруднику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя*(1). О наиболее распространенных ошибках, возникающих при заключении трудового договора, читайте в данной статье.

Как свидетельствует практика, несмотря на роль, отведенную трудовым законодательством трудовому договору в непосредственном регулировании трудовых отношений между работодателем и работником, по-прежнему допускается немало ошибок при его заключении (см. рис. 1).

                             /--------------------------\

                             |          Ошибки,         |

                             |допускаемые при заключении|

                             |   трудового договора     |

                             \--------------------------/

                                           |

/----------------------------------------\ | /--------------------------------------\

| Ошибки, обусловленные несвоевременным  | | |  Ошибки, обусловленные нарушением    |

|выявлением обстоятельств, в силу которых|-+-|   установленных правил заключения    |

|трудовой договор не может быть заключен | | |        трудового договора            |

\----------------------------------------/ | \--------------------------------------/

                                           |

/----------------------------------------\ | /--------------------------------------\

| Несоблюдение формы трудового договора  |-+-|Ошибки в содержании трудового договора|

\----------------------------------------/ | \--------------------------------------/

                                           |

/----------------------------------------\ | /--------------------------------------\

|        Необоснованный отказ в          | | | Нарушение установленной процедуры    |

|     заключении трудового договора      |---|   заключения трудового договора      |

\----------------------------------------/   \--------------------------------------/

Рисунок 1. Общая классификация ошибок, допускаемых при заключении трудового договора

Ошибки, обусловленные несвоевременным выявлением обстоятельств

К числу ошибок, обусловленных несвоевременным выявлением обстоятельств, в силу которых трудовой договор не может быть заключен, относятся следующие:

1) заключение трудового договора с гражданином, не достигнувшим определенного возраста либо, напротив, превысившим определенный возраст;

2) заключение трудового договора без надлежащего учета состояния здоровья гражданина, поступающего на работу;

3) ошибки, связанные с установлением и прохождением гражданином испытания при заключении трудового договора;

4) несоблюдение обязательной (в определенных случаях) процедуры согласования возможности заключения трудового договора с третьими лицами либо заключение трудового договора в отсутствие согласия на то третьего лица или без его письменного уведомления;

5) заключение трудового договора на основе ненадлежащим образом оформленных (недействительных) документов либо в отсутствие хотя бы одного из них, если его представление является обязательным при заключении трудового договора.

Заключение трудового договора возможно (в общем случае) с гражданами не моложе 16 лет (ст. 63 ТК РФ). Наиболее распространенной ошибкой, допускаемой при заключении трудового договора с гражданами младшего возраста, является отсутствие надлежащим образом оформленного письменного согласия законных представителей. Наиболее простой (но вместе с тем юридически безупречный) способ оформления подобного согласия - виза на трудовом договоре.

Законодательством предусмотрены определенные ограничения и в отношении возможности заключения трудовых договоров с гражданами старше определенного возраста. Например, работодатель вправе дать мотивированный отказ в заключении бессрочного трудового договора гражданину - пенсионеру по возрасту. При этом весьма распространенной ошибкой по-прежнему является отказ гражданину пенсионного возраста в заключении срочного трудового договора (ч. 2 ст. 59 ТК РФ).

В случаях, предусмотренных законодательством, до заключения трудового договора работодателем должны быть получены достоверные сведения о состоянии здоровья гражданина, поступающего на работу. С этой целью гражданин проходит предварительный медицинский осмотр (медицинское обследование (освидетельствование)).

Первая ошибка, допускаемая кадровиками (в контексте вышеизложенного), - игнорирование обязательности прохождения предварительного медицинского осмотра кандидатом на работу. Вторая ошибка - игнорирование результатов осмотра (обследования, освидетельствования), указывающих на невозможность заключения с гражданином трудового договора по состоянию здоровья в силу характера поручаемой работы. Ошибочным считается и отказ в заключении срочного трудового договора гражданину, которому в соответствии с медицинским заключением разрешена работа временного характера (ч. 2 ст. 59 ТК РФ). Заметим: отрицательный результат медицинского осмотра (обследования, освидетельствования) в подавляющем большинстве случаев все-таки сохраняет для работодателя и работника возможность заключения трудового договора, предусматривающего выполнение работы, не противопоказанной работнику по состоянию здоровья.

Для принятия обоснованного решения о заключении (отказе в заключении) трудового договора работодателю крайне важно располагать объективной информацией о профессиональной пригодности гражданина, поступающего на работу. Поскольку сделать окончательные выводы только на основании имеющихся в распоряжении работодателя документов не всегда представляется возможным, при приеме на работу может быть установлено испытание.

Основные ошибки, допускаемые при установлении испытания:

- назначение испытания работнику, которому такое испытание не может быть назначено;

- включение в трудовой договор (задним числом) условия об установлении испытания работнику, допущенному к выполнению работы с ведома (по поручению) работодателя до заключения трудового договора, без надлежащего оформления соответствующего письменного соглашения;

- превышение допустимого срока испытания, особенно при заключении срочного трудового договора продолжительностью от двух до шести месяцев;

- включение в трудовой договор условий, ограничивающих право работника на расторжение (по своей инициативе) трудового договора до истечения срока испытания.

В случаях, предусмотренных нормативными актами, трудовой договор с поступающим на работу гражданином может быть заключен только по согласованию с третьими лицами либо с согласия (разрешения) или с ведома третьего лица (например, учредителя).

Так, при приеме на работу руководителей предприятий (организаций, учреждений) определенного типа заключаемый с соответствующим гражданином трудовой договор подлежит согласованию с третьей стороной (см., например, приказ Минсельхоза России от 22.12.2000 N 105). При приеме на работу, выполнение которой требует допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, предварительно должно быть получено разрешение уполномоченного органа на оформление такого допуска гражданину, поступающему на работу (Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1 в ред. от 30.12.2009, постановление Правительства РФ от 28.10.1995 N 1050). При приеме на работу гражданина, ранее занимавшего должности государственной (муниципальной) службы, относящиеся к перечню, установленному нормативными правовыми актами Российской Федерации, работодатель обязан письменно сообщить представителю нанимателя (работодателю) данного гражданина по последнему месту его службы о заключении трудового договора, если с момента увольнения данного гражданина со службы прошло менее двух лет (см. постановление Правительства РФ от 08.09.2010 N 700).

При заключении трудового договора поступающий на работу гражданин обязан представить соответствующие документы, надлежащим образом оформленные (удостоверенные) и на момент заключения трудового договора сохраняющие действительность.

Заключение трудового договора на основании ненадлежаще оформленного документа либо документа, утратившего свое действие (например, в силу истечения установленного срока), не допускается. Не допускается заключение трудового договора и в отсутствие хотя бы одного документа, представление которого поступающим на работу гражданином является обязательным (абз. 4 и 5 ст. 84 ТК РФ).

Наибольшее число ошибок рассматриваемого типа допускается кадровиками при заключении трудового договора, когда является обязательным представление помимо основных (ст. 65 ТК РФ) дополнительных документов: например, о состоянии здоровья, доходах и имуществе гражданина, поступающего на работу, и т.п. Причиной подобных ошибок является неосведомленность об обязательности представления соответствующих документов.

Другая распространенная ошибка - прием от гражданина, поступающего на работу, ненадлежащим образом удостоверенной копии документа, что, как правило, обусловлено игнорированием требования о сверке копии с подлинником соответствующего документа.

Ошибки, обусловленные нарушением установленных правил

К ошибкам, обусловленным нарушениями установленных правил заключения трудового договора, относятся:

- заключение трудового договора в нарушение приговора суда о лишении данного работника права занимать определенные должности (заниматься определенной деятельностью);

- заключение трудового договора о выполнении работы, противопоказанной данному работнику по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном нормативными правовыми актами;

- заключение трудового договора в отсутствие у работника соответствующего документа об образовании, если выполнение предусмотренной трудовым договором работы требует специальных знаний в соответствии с нормативным правовым актом;

- заключение трудового договора в нарушение постановления судьи (органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях) о дисквалификации (ином административном наказании), исключающей возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору;

- заключение трудового договора в нарушение установленных федеральными законами ограничений, запретов и требований, касающихся привлечения к трудовой деятельности граждан, уволенных с государственной (муниципальной) службы.

Во избежание перечисленных ошибок следует прежде всего заблаговременно запрашивать (непосредственно у работника либо у третьих лиц) документы, на основании которых могут быть выявлены правовые препятствия для заключения трудового договора. Соответствующие письменные запросы должны направляться до заключения трудового договора органам суда, органам либо должностным лицам, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях (в т.ч. о дисквалификации), медицинским учреждениям и др.

В ряде случаев работодатель обязан выполнить иные действия - в частности, предусматривающие письменное уведомление представителя нанимателя по последнему месту государственной (муниципальной) службы работника о заключении с ним трудового договора (см. выше).

Контроль над своевременным и полным выполнением таких действий возлагается на работодателя.

Несоблюдение формы трудового договора

Наиболее грубым нарушением рассматриваемого типа, безусловно, является незаключение письменного трудового договора, в т.ч. когда работник (до предполагаемого заключения трудового договора) был фактически допущен к выполнению работы с ведома работодателя.

Основные требования к форме трудового договора зафиксированы в ч. 1 ст. 67 ТК РФ.

Эти требования включают:

- собственно требование о заключении трудового договора в письменной форме, в соответствии с которым его содержание должно быть зафиксировано на бумажном носителе;

- требование к количеству экземпляров документа (в общем случае - не менее двух);

- требование о подписании документа обеими сторонами трудовых отношений (см. рис. 2).

                                  <...>

                             (текст договора)

              Работодатель                        Работник

              Наименование                 Фамилия, имя, отчество

     _____________________________      _____________________________

     _____________________________      _____________________________

       Сведения об уполномоченном            Данные о документе,

      представителе  Работодателя*(1)        удостоверяющем личность

                                                  работника

                                             (паспортные данные)

     _____________________________       _____________________________

     _____________________________       _____________________________

     _____________________________       _____________________________

          Основания, подтверждающие            Номер свидетельства

         полномочия представителя          государственного пенсионного

              Работодателя*(2)                      страхования

     ____________________________        _____________________________

     ____________________________

                                                    ИНН

           Фактический адрес:               Фактический адрес:

     ____________________________        _____________________________

     ____________________________        _____________________________

     ____________________________        _____________________________

                Подпись                            Подпись

     М.П.________________________        _____________________________

     "___" _______________20___ г.       "___" ________________20___ г.

        дата подписания договора            дата подписания договора

                Экземпляр трудового договора на руки получил*(3):

                      "___" _____________________ 20___ г.

          ____________________________________________________________

            (дата, фамилия, имя, отчество, личная подпись работника)

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Или о работодателе - индивидуальном предпринимателе с указанием его паспортных данных (по форме, предусмотренной для работника (см. правую колонку)).

*(2) Может указываться при отличии от адреса, указанного в соответствии с учредительными документами, для ведения переписки. То же - у работника.

*(3) Оформляется на экземпляре, остающемся в распоряжении работодателя.

Рисунок 2. Реквизиты и подписи сторон трудового договора

Ошибки в содержании трудового договора

Ошибки в содержании можно (с определенной долей условности) разделить на три группы:

1) ошибки, связанные с невключением в трудовой договор обязательных условий или сведений;

2) ошибки, связанные с включением в трудовой договор условий, ограничивающих (либо прямо нарушающих) законные права гражданина, поступающего на работу;

3) ошибки технического характера.

Перечень обязательных условий трудового договора зафиксирован в ч. 2 ст. 57 ТК РФ:

- о месте работы;

о трудовой функции (о работе по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации либо о конкретном виде поручаемой работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям (профессиям, специальностям) связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, наименование этих должностей (профессий или специальностей) и квалификационные требования к ним должны соответствовать указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ;

- о дате начала работы;

- о порядке оплаты труда (выполняемой работы) с указанием размера тарифной ставки (оклада, должностного оклада) работника, а также размеров полагающихся ему доплат, надбавок, поощрительных выплат (премий, бонусов и др.);

- об обязательном социальном страховании работника, осуществляемом работодателем в соответствии с федеральными законами.

Перечень сведений, подлежащих включению в трудовой договор, зафиксирован в ч. 1 ст. 57 ТК РФ. В него входят сведения:

1) позволяющие идентифицировать стороны трудовых отношений, заключающие договор, в т.ч.:

- о фамилии, имени и отчестве гражданина, поступающего на работу;

- о наименовании работодателя либо фамилии, имени и отчестве работодателя - физического лица;

- о документах, удостоверяющих личность поступающего на работу гражданина и, если необходимо (см. выше), работодателя - физического лица;

- об идентификационном номере налогоплательщика (ИНН)*(2);

2) о месте (наименовании соответствующего населенного пункта или местности) заключения трудового договора;

3) о дате заключения трудового договора.

Кроме того, если трудовой договор заключается представителем работодателя, в содержание включаются сведения, позволяющие его идентифицировать, а также сведения об основании, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями (например, со ссылкой на доверенность, устав и т.п.). Все перечисленные выше сведения включаются в трудовой договор на основании соответствующих документов. В содержание трудовых договоров нередко включаются условия, ограничивающие (а иногда и нарушающие) законные права гражданина, поступающего на работу, что является грубым нарушением трудового законодательства (ст. 9 ТК РФ):

- условие, лишающее работника права на расторжение (по своей инициативе) трудового договора до истечения срока испытания при приеме на работу;

- условие, обязывающее сотрудника отработать после обучения, проводившегося не за счет средств работодателя, определенное трудовым договором время;

- условия, нарушающие право работника на получение оплаты труда в порядке, определенном трудовым законодательством (в частности, превышение доли заработной платы, разрешенной к выплате в неденежной форме, установление максимального размера заработной платы вне связи с результатами труда работника и т.п.) (ст. 131 и 132 ТК РФ).

Такие условия не подлежат применению с момента включения в содержание трудового договора. При выявлении в содержании условия, ограничивающего (либо прямо нарушающего) законные права работника, перезаключать трудовой договор не требуется - достаточно оформить письменное соглашение об изменении его условий (в данном случае - об исключении из него соответствующего условия).

Ошибки технического характера или, иначе говоря, опечатки обнаруживаются (при более или менее внимательном ознакомлении с трудовым договором) и в его условиях, и во включаемых в него сведениях. Кроме того, весьма часто допускаются ошибки в нумерации частей, пунктов и подпунктов документа (сбой или пропуск нумерации).

В целях предупреждения ошибок технического характера настоятельно рекомендуется до подписания трудового договора произвести его предварительную вычитку и при необходимости корректуру (это касается как основного текста документа, так и приложений к нему).

Нарушение установленной процедуры заключения трудового договора

Скажем несколько слов об ошибках процедурного характера. Стандартная процедура заключения трудового договора предусматривает:

- согласование условий трудового договора между работником и работодателем;

- ознакомление работника с основными локальными нормативными актами, действующими у данного работодателя;

- получение согласия работника на обработку персональных данных;

- выдачу работнику экземпляра трудового договора;

- издание приказа (распоряжения) о приеме на работу;

- выдачу копий документов, связанных с работой;

- внесение записи о приеме на работу в трудовую книжку, кроме того, оформление работнику трудовой книжки и страхового свидетельства;

- постановку работника на воинский учет*(3).

Необоснованный отказ в заключении трудового договора

В качестве специфической ошибки следует рассматривать и необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Согласно ст. 64 ТК РФ отказ в заключении трудового договора является правомерным по причинам, непосредственно связанным с деловыми качествами гражданина, поступающего на работу, точнее, с несоответствием таких качеств установленным требованиям (например, квалификационным*(4)).

Кроме того, правомерным является и отказ, основанный на выявлении при приеме на работу препятствий, делающих заключение трудового договора невозможным (см. выше).

Не допускается отказ в заключении трудового договора по мотивам, связанным с прямым либо косвенным ограничением прав гражданина, поступающего на работу (установлением прямых или косвенных преимуществ в отношении иных граждан, поступающих на работу), в зависимости:

- от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка;

- происхождения либо имущественного, социального и должностного положения;

- возраста;

- места жительства*(5);

- обстоятельств, связанных с беременностью или наличием детей.

Как свидетельствует практика, наиболее часто необоснованные отказы в заключении трудового договора имеют место по мотивам, связанным с "неподходящим" возрастом гражданина, поступающего на работу, либо с отсутствием регистрации (жилья) по месту нахождения работодателя.

Имеют место и случаи отказа в заключении трудового договора под предлогом недостаточного (по мнению работодателя) владения поступающим на работу гражданином русским языком.

Не допускается также отказ в заключении трудового договора гражданину, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца с даты его увольнения с прежнего места работы. Характерная ошибка - отказ в заключении трудового договора в связи с мнимым истечением вышеуказанного срока. Причина ошибки кроется в неверном исчислении начала течения срока (с даты оформления письменного приглашения).

Решение об отказе в заключении трудового договора должно быть мотивированным, т.е. основываться на законе и документах, подтверждающих наличие обстоятельств, дающих работодателю основания для такого отказа.

Следует помнить: по требованию гражданина, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить ему причину отказа в письменной форме*(6).

М.Ю. Рогожин,

ведущий эксперт

"Налоговый вестник", N 11, ноябрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья 56 Трудового кодекса РФ.

*(2) Для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. На практике, однако, в трудовой договор включаются также сведения об ИНН работника и (если он уже застрахован в системе государственного пенсионного страхования) номере соответствующего страхового свидетельства.

*(3) Если работник обязан состоять на воинском учете.

*(4) Квалификационные требования (характеристики) содержатся в соответствующих классификаторах, справочниках и т.п. (например, Квалификационный справочник должностей служащих, утв. постановлением Минтруда России от 21.08.1998 N 37.

*(5) В том числе в зависимости от наличия или отсутствия у гражданина, поступающего на работу, регистрации по месту жительства или пребывания.

*(6) Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.