Преимущества без имущества (Е. Нагорный, "Новая адвокатская газета", N 1, январь 2011 г.)

Преимущества без имущества

Малый и средний бизнес не может реализовать свои права ввиду неопределенности закона.

Несмотря на заявляемые цели и задачи государственной политики поддержки малого и среднего предпринимательства, реализация преимущественного права субъектов малого и среднего предпринимательства на выкуп арендуемого имущества остается труднодостижимой целью.

Государственная поддержка малого и среднего бизнеса является приоритетом в странах с развитой экономикой и развивающихся странах - это политика, которая отражает фактические отношения между властью и данным сегментом предпринимательства. В конце 90-х автор этой статьи работал советником руководителя проекта Агентства США по международному развитию (USAID) по поддержке малого и среднего бизнеса на Украине, в Молдове и Беларуси (NewBiznet). В рамках своих обязанностей приходилось анализировать законодательство и реальное состояние поддержки малого и среднего бизнеса в вышеназванных государствах и в России.

На мой взгляд, мало что изменилось в реалиях с тех пор, хотя, несомненно, в России законодательная база в отношении государственной поддержки малого и среднего бизнеса расширилась, приняты законы и нормативные акты, казалось бы, непосредственно направленные на поддержку малого и среднего бизнеса. Однако двусмысленность и неопределенность некоторых законодательных норм поддерживает как раз так называемые бюрократические барьеры, а не малый и средний бизнес. В качестве примера можно рассмотреть нормы Федерального закона N 159-ФЗ от 22 июля 2008 г. "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 159).

Вступление закона в силу и реальное возникновение права

Прежде всего следует остановиться на положениях, определяющих момент вступления в силу Федерального закона N 159 (статья 10). Законодатель определил, что Закон вступает в силу по истечении 10 дней после дня его официального опубликования в "Российской газете". Он был опубликован 25 июля 2008 г.

Части 2, 3, и 4 ст. 9, нормы которых определяют наличие или отсутствие у субъектов малого и среднего предпринимательства преимущественного права на выкуп арендуемой недвижимости и порядок реализации этого права, вступили в силу 1 января 2009 г. Кроме того, законодатель установил, что ст. 1-6 и 9 действуют до 1 июля 2010 г.

Какие цели преследовал законодатель, формулируя положения ст. 10, остается только догадываться. Дальнейшая практика показала, что ряд предпринимателей, у которых срок аренды объектов недвижимости истекал до 1 января 2009 г., обратились в уполномоченные органы с заявлениями о выкупе этих объектов, но получили отказы. Соответственно, арбитражные суды оставили без удовлетворения требования этих предпринимателей, поскольку предельные значения площади арендуемого недвижимого имущества не были определены ни федеральным, ни региональными законодателями до 1 января 2009 г.

Таким образом, возможность обращения за выкупом арендованной недвижимости в порядке реализации преимущественного права у субъектов малого и среднего предпринимательства реально возникла не с момента вступления Федерального закона N 159 в силу, а после 1 января 2009 г.

Фигура оценщика

Далее, согласно п. 1 и 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона N 159 при получении заявления предпринимателя о выкупе арендованного имущества уполномоченные органы обязаны обеспечить заключение договора на проведение оценки рыночной стоимости арендуемого имущества в порядке, установленном Федеральным законом "Об оценочной деятельности", в двухмесячный срок с даты получения заявления и принять решение об условиях приватизации арендуемого имущества в двухнедельный срок с даты принятия отчета о его оценке.

Как видно, в этих нормах не идет речь о сроке получения отчета об оценке объекта недвижимости, о получении обоснованной оценки, не говорится и о праве предпринимателя ознакомиться с проведенной оценкой, такое право Федеральным законом N 159 предпринимателям не предоставлено. Двусмысленность и коррупционные перспективы этих положений очевидны, поскольку уполномоченный орган, заключив договор с оценщиком, сколь угодно и под каким угодно предлогом может не получать отчет об оценке и, соответственно, на законных основаниях не принимать решение о выкупе объекта недвижимости неугодным предпринимателем, приобретшим на это преимущественное право.

Так, Комитет по управлению имуществом г. Кимры Тверской области, получив 30 ноября 2009 г. заявление ИП Л.А. Андреевой о выкупе арендованного ею помещения магазина, 29 декабря 2009 г. заключил договор на оказание оценочных услуг N 29/12 с ИП П.Н. Зуевой, срок исполнения договора - 25 февраля 2010 г., но договор не исполнялся до конца марта. Хотя, по словам оценщика, она могла сдать отчет об оценке в любое время, но как она пояснила, не было команды от мэра. Только после обращения предпринимателя в Арбитражный суд с заявлением об обжаловании бездействия Комитета по управлению имуществом г. Кимры отчет был принят ответчиком в конце марта, то есть за пределами срока действия договора о предоставлении услуг по оценке и благодаря наличию дела в Арбитражном суде.

Другой пример. В городе Кимры вопросы применения Федерального закона N 159 в части выкупа предпринимателями арендуемого недвижимого имущества находятся под жестким контролем Главы администрации - М.Ю. Литвинова. В городе имеется лишь два лицензированных оценщика, которые занимаются этим видом деятельности. По распоряжению Главы города оценку объектов недвижимости для цели выкупа проводит лишь один оценщик, с которым Комитетом по управлению имуществом и заключаются договоры на оказание оценочных услуг. Соответственно, тот или иной объект недвижимости, подлежащий отчуждению в порядке Федерального закона N 159, оценивается в той сумме, которая определена Главой города. Например, ИП Л.А. Андреева обратилась с заявлением о выкупе объекта недвижимости, который расположен в старом здании, требующем ремонта. Это помещение ранее, в 2005 г., было оценено тем же оценщиком в 2 500 000 руб., в 2010 г. оценка составила более 9 000 000 руб., хотя индексы ценообразования не изменились для увеличения цены объекта почти в четыре раза и никаких улучшений состояния объекта не производилось.

Когда предприниматель не согласен с оценкой, он, безусловно, вправе обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском об оспаривании отчета об оценке. К такому развитию событий чиновники готовы и ждут этого.

В силу ч. 4 ст. 4 Федерального закона N 159 в случае согласия предпринимателя на использование преимущественного права на приобретение арендуемого имущества договор купли-продажи арендуемого имущества должен быть заключен в течение 30 дней со дня получения проекта договора купли-продажи (п. 3 ч. 3 ст. 9 Федерального закона N 159). Из п. 2 ч. 9 ст. 4 Федерального закона N 159 следует, что субъекты малого и среднего предпринимательства утрачивают преимущественное право на приобретение арендованного имущества по истечении 30 дней со дня получения ими проекта договора купли-продажи арендуемого имущества и договора о его залоге в случае, если эти договоры не подписаны ими в указанный срок. В Федеральном законе N 159 нет пресекательной нормы, которая обеспечивала бы сохранение за предпринимателем преимущественного права приобретения объекта недвижимости в период судебного разбирательства по делу об оспаривании оценки объекта недвижимости.

Однако справедливая рыночная цена объекта недвижимости, подлежащего выкупу, может быть определена оценщиком, которого уполномоченный орган и субъект малого или среднего предпринимательства выбирают вместе. Исходя из задач государственной поддержки малого и среднего бизнеса, а также государственной программы по противодействию коррупции, можно предполагать, что введение такого положения в Федеральный закон N 159 было бы разумным.

Регламент Комитета по управлению имуществом

Алгоритм действий по обеспечению оценки объекта недвижимости, принятию решения о приватизации и заключению договора купли-продажи объекта прописан в ст. 4 и 9 Федерального закона N 159. Данными положениями, в лучших традициях нашей бюрократии, не конкретизированы органы, ответственные за реализацию преимущественного права предпринимателей на выкуп недвижимости. Поэтому орган муниципального самоуправления может устанавливать регламент реализации указанных норм на свое усмотрение. Так, заявление о выкупе арендуемого имущества подается в Комитет по управлению имуществом, что соответствует его компетенции, договор на оказание оценочных услуг заключает также этот Комитет. Однако заявление предпринимателя рассматривают и принимают решение о приватизации различные созданные Главой администрации комиссии (межведомственная комиссия по экономическим вопросам, комиссия по предпринимательству и т.п.) и городская Дума. Иными словами, процедура рассмотрения заявления субъекта малого и среднего предпринимательства о выкупе арендуемого объекта занимает продолжительное время, что, с учетом ограниченного срока действия Федерального закона N 159, никак не может способствовать государственной поддержке малого и среднего предпринимательства.

Так, в судебном заседании в Арбитражном суде Тверской области по делу об обжаловании бездействия Комитета по управлению имуществом по принятию решения о реализации преимущественного права предпринимателя по выкупу объекта недвижимости представитель ответчика на вопрос о волоките с принятием решения о выкупе объекта недвижимости ответила: "У нас установлен такой регламент". На что судья спросил: "А где в законе прописано ваше право устанавливать такой регламент?".

Аренда памятника культурного наследия

В Федеральном законе N 159 нет ни одной нормы, регламентирующей выкуп помещения, расположенного в здании, являющемся памятником культурного наследия. Представляется, что в Федеральном законе N 159 в соответствии со стратегией поддержки малого и среднего предпринимательства и с учетом плачевного состояния памятников культурного наследия должна быть такая норма, которая бы определяла порядок оценки и выкупа объекта недвижимости, являющегося объектом культурного наследия и обязанности предпринимателя, приобретающего такой объект. И действительно, субъект малого или среднего предпринимательства, выкупая такое помещение, берет на себя бремя сохранения памятника культуры и в соответствии с требованиями законодательства о сохранении культурного наследия обязан будет привести его в надлежащее состояние и поддерживать в надлежащем состоянии за свой счет.

Договор присоединения

Из положений ст. 4 Федерального закона N 159 следует, что уполномоченные органы при принятии решения о приватизации арендуемого имущества направляют субъектам малого и среднего предпринимательства проекты договоров купли-продажи арендуемого имущества (ч. 2). Как уже говорилось, если в течение 30 дней с момента его получения проект договора не подписан субъектом малого и среднего предпринимательства, последний утрачивает преимущественное право на приобретение арендуемого имущества (п. 2 ч. 9). Кроме того, субъект малого или среднего предпринимательства утрачивает преимущественное право на приобретение арендуемого имущества с момента расторжения договора купли-продажи арендуемого имущества в связи с существенным нарушением его условий этим субъектом (п. 3 ч. 9).

По смыслу приведенных положений ст. 4 Федерального закона N 159 договор купли-продажи арендуемого субъектом малого или среднего предпринимательства имущества является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Смысл этой категории договоров состоит в том, что "их условия определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428). Последние слова приведенной нормы ("в целом") составляют основной признак такого рода договоров. Это означает: "Либо соглашаешься со всем, что я предлагаю, либо договора не будет" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М., 2005. С. 258).

В силу норм п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

В проекте договора купли-продажи арендуемого субъектом малого и среднего предпринимательства имущества уполномоченные органы не только могут завысить стоимость этого имущества, ограничить свою ответственность за нарушение обязательств по договору, но и включить в условия договора иные обременительные для присоединяющейся стороны условия, например обязанность субъекта малого предпринимательства уплачивать проценты на сумму задолженности при предоставлении отсрочки по оплате выкупаемого имущества. В свою очередь, субъекты малого предпринимательства достаточно часто вынуждены заключать договоры на предложенных уполномоченными органами, по сути, кабальных условиях в силу необходимости сохранения бизнеса. Однако после заключения договора защита интересов присоединившейся стороны - субъекта малого и среднего предпринимательства жестко ограничена в силу норм п. 3 ст. 428 ГК РФ - поскольку требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Очевидно, что реализация преимущественного права субъектов малого и среднего предпринимательства на выкуп арендуемого имущества посредством договоров присоединения не соответствует целям и задачам государственной политики поддержки малого и среднего предпринимательства.

Примечание. Орган муниципального самоуправления может устанавливать регламент реализации норм, регулирующих оценку объекта недвижимости, принятие решения о приватизации и заключение договора купли-продажи, на свое усмотрение.

Разъяснение норм закона

Надо отдать должное Президиуму Высшего Арбитражного Суда РФ, который принял Информационное письмо N 134 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 5 ноября 2009 г. К сожалению, пока Президиум ВАС РФ выработал рекомендации лишь по части возникших при применении Федерального закона N 159 вопросов.

На мой взгляд, отдельные нормы Федерального закона N 159 сформулированы таким юридически изощренным образом, чтобы предприниматели реализовывали возникшее у них преимущественное право на приобретение арендованной недвижимости с протянутой рукой либо просящей, либо дающей. И именно такая редакция этого закона нужна властям, и именно такое положение предпринимателей полностью устраивает чиновников. В 2010 г. автор настоящей статьи обратился к Президенту РФ Д.А. Медведеву и Председателю Правительства РФ В.В. Путину с письмами о необходимости внесения соответствующих изменений в Федеральный закон N 159, сославшись, в частности, на несоответствие отдельных положений целям и задачам государственной политики по поддержке малого и среднего предпринимательства. Как водится, из Администрации Президента РФ и Администрации Председателя Правительства мои письма были направлены в Администрацию Тверской области, откуда председатель Комитета по управлению имуществом Тверской области Е.В. Дымстова разъяснила мне, как обжаловать действия оценщика и действия (бездействия) должностных лиц органов местного самоуправления. Она же любезно сообщила, что "на прошедших 25 мая 2010 г. парламентских слушаниях по практике применения Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 159-ФЗ обсуждались многочисленные проблемные вопросы реализации преимущественного права субъектов малого предпринимательства на выкуп арендуемого имущества. По результатам обсуждения был дан ряд рекомендаций в адрес федеральных и региональных государственных органов по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики.

...Для оказания содействия по отдельным проблемным вопросам реализации преимущественного права на выкуп арендуемого имущества предлагаем субъектам малого и среднего предпринимательства, чьи права нарушаются, обращаться в департамент экономики Тверской области для рассмотрения на заседании областной межведомственной комиссии по устранению административных барьеров при развитии малого и среднего предпринимательства".

Е. Нагорный,

заведующий Кимрским филиалом N 2

НО "Тверская областная коллегия адвокатов"

"Новая адвокатская газета", N 1, январь 2011 г.