Смена пола работником: некоторые вопросы (Е. Офман, "Вопросы трудового права", N 12, декабрь 2010 г.)

Смена пола работником: некоторые вопросы

В реальной действительности существуют случаи смены пола работником. Что же делать работнику и что предпринять работодателю? Какие процедурные нормы необходимо соблюсти, чтобы отразить произошедшие изменения в рамках трудовых правоотношений, не нарушая при этом прав работников и соблюдая интересы работодателя?

Самой распространенной формой злоупотребления правом работником является сокрытие информации:

1) о временной нетрудоспособности на время его увольнения;

2) о членстве в профсоюзе или о том, что он является руководителем (заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации либо структурного подразделения организации, не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо, соответственно, с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа (п. 27 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации ТК РФ");

3) об инвалидности (с требованием впоследствии предоставления гарантий и компенсаций: оплата сверхурочных, предоставление удлиненного оплачиваемого отпуска);

4) о беременности (как при приеме на работу, так и при расторжении трудового договора по инициативе работодателя).

Сокрытие информации о смене пола

В последнее время в мировой практике известны случаи сокрытия информации работником о смене пола. При этом в некоторых случаях поведение работника рассматривается как правомерное, а в других - квалифицируется судами как злоупотребление правом. Распространенной является позиция, свидетельствующая о том, что увольнение в связи со сменой пола рассматривается как нарушение прав работника, как проявление дискриминации. В США, Великобритании, Канаде, Нидерландах, Новой Зеландии, во Франции дискриминация запрещена по таким признакам, как "пол", "сексуальная ориентация" или "сексуальное предпочтение"; и лицо, доказавшее факт неравного обращения с ним в связи со сменой пола, может претендовать на восстановление своих нарушенных прав.

Необходимо отметить, что под злоупотреблением в США понимается недобросовестное осуществление сторонами трудового договора субъективных прав, когда управомоченное лицо создает иллюзию законности собственного поведения, направленного на необоснованное получение имущественных, организационных и других выгод, связанное с обманом другой стороны трудового договора - работника или работодателя.

Применительно к теме данной статьи можно привести несколько примеров из зарубежной судебной практики.

Зарубежная практика

В ноябре 2005 г. в Великобритании транссексуалу удалось отсудить у британской авиакомпании Flybe крупную сумму денег за дискриминацию. 45-летняя Марлен Дэвидсон смогла доказать в суде, что работодатели выгнали ее с работы за то, что она сделала операцию по перемене пола.

В 1994 г. на работу в авиакомпанию Flybe пришел шотландец Малькольм Дэвидсон. На самом деле к этому моменту он уже был женщиной, но скрывал этот факт от окружающих и существовал в женском обличье только дома. Восемь лет спустя, в 2002 г., он официально сменил имя, став Марлен Дэвидсон, и начал отращивать волосы и носить серьги.

В течение нескольких месяцев руководство авиакомпании пыталось призвать его к порядку, напоминая, что такой вид не соответствует корпоративным правилам. В конце концов, Дэвидсон рассказал, что он уже давно не мужчина. Следствием этого стало еще большее обострение конфликта с начальством. Кроме того, Марлен Дэвидсон стали ущемлять в правах и коллеги. Например, ее заставили пользоваться туалетом для инвалидов.

Вскоре руководство компании Flybe British European все-таки нашло основания для увольнения сотрудника-транссексуала. После этого Дэвидсон подала против компании судебный иск с обвинениями в дискриминации по половому признаку. На слушаниях по делу Марлен заявляла, что ее постоянно преследовали, потому что она была не похожа на других, и из-за этого, например, отказывали в положенном повышении по должности. На это начальник отдела кадров компании ответил, что не повышали потому, что сотрудник ничем не выделялся и не отличался. А о том, что она не считает себя мужчиной, в то время еще не было известно.

Тем не менее председатель суда Джон Холлоу посчитал, что компания Flybe не смогла поддержать свою сотрудницу, а вместо этого только усугубила ее положение, и вынес решение в пользу Дэвидсон.

В рамках поставленной проблемы интересен случай, который рассматривался Судом ЕС по запросу британского промышленного трибунала (дело Cornwall). Некий П. работал в образовательном учреждении при Совете графства Корнволл. В начале 1992 г. П. уведомил руководство образовательного учреждения о том, что собирается изменить пол путем операции и в течение подготовительного периода будет носить женскую одежду и вести себя как женщина.

В сентябре П. взял трехмесячный отпуск за свой счет, в течение которого сделал операцию по изменению пола. Однако, восстановившись после операции, П. обнаружила, что была уволена с работы по сокращению штатов еще в период истечения взятого отпуска. П. подала иск в промышленный трибунал о защите от дискриминации по признаку пола.

Проблема заключалась в том, что ни британское трудовое право, ни европейское трудовое право никогда не сталкивались с подобного рода случаями, хотя дискриминация по признаку пола в этом деле носила ярко выраженный характер. Суд ЕС указал, что подобные случаи дискриминации охватываются положением ЕС о недискриминации по признаку пола.

Очевидно, что в данном случае произошло нарушение трудовых прав П.: действуя добросовестно, П. своевременно проинформировал (-а) работодателя об операции по смене пола, т.е. предоставил (-а) информацию, касающуюся его (ее) не только профессиональных качеств, но и личной жизни. В приведенном примере отсутствует злоупотребление правом со стороны работника (-цы).

Еще один интересный случай произошел в Нью-Йорке в 2008 г. Работник сети женской парфюмерной продукции за несколько месяцев до приема на работу произвел операцию по смене пола. Устраиваясь на работу, он не уведомил об этом работодателя и был принят за женщину. Помимо консультирования клиентов и продажи товара работник занимался разгрузкой и складированием поступающей продукции. Работодатель, будучи уверенным, что на работу была взята именно женщина, ежемесячно выплачивал работнику денежную надбавку за выполнение такого мужского труда. Более того, в качестве дополнительного бонуса каждая женщина-работник данной компании в конце квартала получала бесплатную парфюмерию. Подобный бонус был получен и данным работником.

После некоторого времени у работодателя возникли подозрения по поводу половой принадлежности работника. В результате собеседования "работница" призналась, что "раньше она действительно была мужчиной". По просьбе работодателя был проведен ряд анализов (в том числе анализ гормонов), в итоге однозначно определивший пол работника как мужской.

Работодатель уволил работника и обратился в суд, который однозначно определил действия работника как злоупотребление правом, так как при устройстве на работу им не была предоставлена достоверная информация о своей половой принадлежности. Суд постановил работника вернуть работодателю деньги, полученные в качестве надбавки, а также вернуть сумму, эквивалентную стоимости всей полученной в качестве бонуса парфюмерии.

Анализируя приведенные примеры, можно сделать вывод, что сам факт злоупотребления правом со стороны работников в зарубежной практике является обоснованной причиной для расторжения с ними трудового договора по инициативе работодателя. В отраслях трудового права Великобритании, США, Ирландии, Новой Зеландии правовые нормы о расторжении трудового договора за совершение проступка направлены, скорее, на защиту работодателя от недобросовестного работника, чем на разграничение их интересов. В Великобритании одним из грубых трудовых проступков, достаточных для расторжения трудового договора по инициативе работодателя, является злоупотребление доверием (п. 57 Процедурного кодекса N 1, изданного Консультативной службой примирения и арбитража).

Кроме этого, обращают на себя внимание правовые последствия, применяемые в отношении злоупотребившего правом работником: суды обязали работников вернуть работодателю денежные средства, полученные на лечение в период после снятия диагноза, а также деньги, полученные в качестве надбавки и бонусов.

Правовая сфера

По статистике на сто тысяч человек один рождается с патологией - транссексуализм. Транссексуализм чаще встречается у мужчин: женщины, которые хотят стать мужчинами, составляют около 30% общего количества транссексуалов.

Операции по смене пола проводятся в России и за рубежом. Первая из них, о которой официально была проинформирована общественность, была осуществлена в 1953 г. в Марокко и Дании - американец сменил мужской пол на женский. В Советском Союзе в 1970 г. в Риге в НИИ травматологии и ортопедии профессор В. Калнберз произвел операцию по перемене пола женщине и получил авторское свидетельство на способ осуществления операции как изобретение.

Вопросы смены пола в государствах, где к этой проблеме относятся толерантно, в правовой сфере разрешены путем принятия специальных нормативных актов, как правило, на уровне закона. В Российской Федерации сегодня ни в одном нормативном акте не дается даже приблизительный перечень показаний к смене пола. Министерство здравоохранения РФ утвердило клиническое руководство "Модели диагностики и лечения психических и поведенческих расстройств" от 6 августа 1999 г. N 311, в котором определило критерии диагноза транссексуализма, условия лечения, принципы терапии, что, конечно, недостаточно для правового статуса транссексуала.

Существует понятие "гражданский пол", под которым понимается пол, указанный в паспорте гражданина. Смена гражданского пола происходит путем замены документов, внесением исправлений, новых записей в специальные книги.

Российской практике также известны случаи сокрытия работниками информации о смене пола, однако, четкой позиции законодателя в вопросе сохранения, изменения и прекращения трудовых отношений в данном вопросе не прослеживается. Основные правовые проблемы, возникающие в связи со сменой пола, сводятся к нескольким моментам, а именно: порядку замены пола, смене правого статуса лица и правопреемству. Данная статья посвящена вопросам правопреемства в трудовых отношениях.

Информация о смене пола составляет персональные данные человека, личности, они являются конфиденциальными данными до тех пор, пока субъект не даст согласия на их распространение. Согласно ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Возникает вопрос: должен ли работник информировать работодателя о своем особом статусе?

Персональные данные

По российскому законодательству любая информация, относящаяся к физическому лицу, составляет его персональные данные. Из смысла понятия "персональные данные работника", закрепленного в ст. 85 Трудового кодекса Российской Федерации, следует, что объем информации о работнике определяет работодатель. Вместе с тем законодатель установил границы, которые работодатель не вправе преступить при обработке и при получении информации от работника или о работнике.

Во-первых, установлен перечень данных, обработка которых запрещена. Речь идет о специальных категориях персональных данных, к которым относятся сведения, касающиеся: расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состоянии здоровья, интимной жизни, судимости. Категория о смене пола в указанном перечне отсутствует, однако, можно предположить, что ее можно отнести к "интимной жизни" или "состоянию здоровья". Обработка перечисленных данных может осуществляться только в случаях, предусмотренных в законодательстве (ст. 10 Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных"), если:

1) субъект персональных данных дал согласие в письменной форме на обработку своих персональных данных;

2) персональные данные являются общедоступными;

3) персональные данные относятся к состоянию здоровья субъекта персональных данных и их обработка необходима для защиты его жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов либо жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов других лиц, и получение согласия субъекта персональных данных невозможно;

4) обработка персональных данных осуществляется в медико-профилактических целях, в целях установления медицинского диагноза, оказания медицинских и медико-социальных услуг при условии, что обработка персональных данных осуществляется лицом, профессионально занимающимся медицинской деятельностью и обязанным в соответствии с законодательством Российской Федерации сохранять врачебную тайну;

5) обработка персональных данных членов (участников) общественного объединения или религиозной организации осуществляется соответствующими общественными объединениями или религиозной организацией, действующими в соответствии с законодательством Российской Федерации, для достижения законных целей, предусмотренных их учредительными документами, при условии, что персональные данные не будут распространяться без согласия в письменной форме субъектов персональных данных;

6) обработка персональных данных необходима в связи с осуществлением правосудия;

7) обработка персональных данных осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о безопасности, об оперативно-розыскной деятельности, а также в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации.

Но в данных случаях субъект должен быть обезличен.

Во-вторых, ст. 88 Трудового кодекса РФ запрещает работодателю запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения работником работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции. На практике работодатель может обосновать свое требование о предоставлении работником сведений о состоянии здоровья, связывая его с возможностью (невозможностью) выполнять работу. Однако такое требование идет вразрез с нормами законодательства о защите персональных данных. В связи с этим применение названного исключения возможно только в рамках ст. 69 и 214 Трудового кодекса РФ, предусматривающих случаи прохождения работником обязательного медицинского обследования.

Необходимо иметь в виду, что при прохождении медицинского обследования работодателю не должна быть предоставлена информация о конкретных заболеваниях работника, решается лишь вопрос о возможности выполнения работы или о наличии противопоказаний для ее выполнения. В противном случае нарушается требование законодательства о сохранении врачебной тайны. Более того, следует отметить, что даже при оформлении листков нетрудоспособности должна быть сохранена конфиденциальность диагноза. Так, согласно Приказу Минздравсоцразвития Российской Федерации от 1 августа 2007 г. N 514 "О Порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности" при оформлении листков нетрудоспособности в некоторых медицинских организациях (психиатрических, наркологических организациях, центрах по профилактике и борьбе со СПИДом и инфекционными заболеваниями и др.) могут быть использованы специальные печати или штампы без указания профиля организации.

Поэтому сообщение информации, составляющей персональные данные (в том числе и о смене пола), является исключительно правом работника, в том числе и в тех случаях, когда имеются противопоказания для выполнения данной работы, и работник о них осведомлен на момент трудоустройства и в период осуществления трудовой функции.

Прием на работу

Трудовым кодексом РФ установлен перечень документов, которые при приеме на работу работник должен предоставить. К ним относятся: паспорт, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, трудовую книжку, документ об образовании, документы воинского учета (ст. 65). Согласно ч. 3 ст. 65 Трудового кодекса работодателю запрещено требовать от лица, поступающего на работу, иные документы, кроме тех, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

При существующих трудовых отношениях работник также не обязан предоставлять информацию подобного рода, кроме норм ст. 21 и 214 Трудового кодекса Российской Федерации, устанавливающих, что работник должен незамедлительно сообщить о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества); сообщить о каждом несчастном случае на производстве, в том числе о проявлении признаков острого профессионального заболевания (отравления). Однако вряд ли информацию о смене пола возможно отнести к ситуации, угрожающей жизни и здоровью людей или сохранности имущества.

В реальной действительности существуют случаи смены пола работником. Что же делать работнику и что предпринять работодателю? Какие процедурные нормы необходимо соблюсти, чтобы отразить произошедшие изменения в рамках трудовых правоотношений, не нарушая при этом прав работников и соблюдая интересы работодателя?

Процедурные нормы

Статья 69 Федерального закона от 15.11.1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" устанавливает, что основанием для внесения исправлений и изменений в записи актов гражданского состояния является запись акта о перемене имени. Таким образом, человеку гарантируется право на изменения любых документов, в которых присутствует указание имени и пола (паспорт, водительское удостоверение, диплом об образовании и др.). При изменении отдельных персональных данных подлежат замене личные документы гражданина:

- паспорт гражданина РФ;

- свидетельство ИНН;

- страховое пенсионное свидетельство;

- страховой медицинский полис;

- заграничный паспорт;

- водительское удостоверение и др.

Персональные данные работника содержатся в кадровых и бухгалтерских документах, и в случае изменения персональных данных требуется внести изменения в личные документы работника, в учетные документы, регистрационные формы, в т.ч.:

- трудовую книжку;

- книгу учета движения трудовых книжек и вкладышей в них;

- в личную карточку работника;

- в лицевой счет;

- в карточку учета сумм начисленных ЕСН и взносов на пенсионное страхование.

Изменения паспорта

Пунктом 12 постановления Правительства РФ от 8 июля 1997 г. N 828 "Об утверждении Положения о паспорте гражданина Российской Федерации" установлен один из случаев его замены: изменение пола. В соответствии с п. 15 того же положения документы и личные фотографии для замены паспорта должны быть сданы гражданином не позднее 30 дней после смены фамилии или других данных. В случае обращения гражданина по вопросу выдачи или замены паспорта по месту жительства паспорт выдается ему в 10-дневный срок со дня принятия документов территориальными органами Федеральной миграционной службы.

В случае обращения гражданина по вопросу выдачи или замены паспорта не по месту жительства, а также в связи с его утратой (похищением) паспорт выдается в 2-месячный срок со дня принятия документов территориальными органами Федеральной миграционной службы.

Интересен в связи с этим опыт Испании, где по закону о половой идентичности транссексуалы имеют возможность изменить имя в паспорте до операции по смене пола. В данном случае необходимо предоставить справку от врача, которая подтверждает, что физиологический пол человека не совпадает с его истинной половой идентификацией.

Идентификационный номер налогоплательщика (ИНН)

Согласно подп. 3.1 и 3.8. Приказа МНС РФ от 3 марта 2004 г. N БГ-3-09/178 "Об утверждении Порядка и условий присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц" идентификационный номер налогоплательщика (ИНН) при изменении места жительства физического лица, а также при изменениях в сведениях о физическом лице не изменяется. Таким образом, при изменении данных физического лица сам номер ИНН не изменяется, но замене подлежит "Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе физического лица по месту жительства на территории Российской Федерации", поскольку произошло изменение приведенных в нем сведений. При изменении фамилии замена Свидетельства о постановке на учет осуществляется налоговым органом по месту жительства. Если изменяется место жительства, замена Свидетельства о постановке на учет производится налоговым органом по новому месту жительства.

Замена страхового свидетельства обязательного пенсионного страхования

Индивидуальный лицевой счет застрахованного лица хранится в Пенсионном фонде России в течение всей жизни застрахованного лица (п. 7 ст. 6 ФЗ от 1.04.1996 г. N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования"). При изменении у застрахованного лица фамилии, имени, отчества, даты рождения, пола новые анкетные данные должны быть отражены в его индивидуальном лицевом счете.

Постановлением Правления ПФР от 31.07.2006 г. N 192п "О формах документов индивидуального (персонифицированного) учета в системе обязательного пенсионного страхования и Инструкции по их заполнению" установлена форма "Заявление об отмене страхового свидетельства". Это заявление и будет основанием для внесения записи об изменении персональных данных в территориальном органе Пенсионного фонда Российской Федерации. Документ заполняется лично застрахованным лицом, но допускается его заполнение кадровой службой организации. Заявление об отмене страхового свидетельства оформляется в течение 2-х недель и подается в территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации, после этого соответствующий орган Пенсионного фонда Российской Федерации выдает застрахованному лицу новое страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования с тем же страховым номером индивидуального лицевого счета. Если застрахованное лицо работает по трудовому договору, заменой страхового пенсионного свидетельства занимается страхователь, т.е. работодатель. Неработающие застрахованные лица должны самостоятельно подать заявление об отмене страхового свидетельства в орган Пенсионного фонда Российской Федерации по месту жительства.

Замена полиса обязательного медицинского страхования

Каждый гражданин, в отношении которого заключен договор медицинского страхования, получает страховой медицинский полис. Он находится на руках у застрахованного (ст. 5 Закона РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в РФ"). В полисе указываются: фамилия, имя, отчество, пол, возраст, место работы, социальное положение, адрес застрахованного, а также срок действия договора. При изменении этих сведений в большинстве случаев замена страхового медицинского полиса обязательна. Для работающих граждан замену полиса осуществляет работодатель.

Изменение сведений о работнике в трудовом договоре

Фамилия, имя, отчество работника, информация о документах, удостоверяющих личность работника, относятся к "сведениям" трудового договора. Согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 57 Трудового кодекса РФ, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

Таким образом, в теории трудового права процедура изменений таких персональных данных работника, как фамилия, имя, отчество возможна несколькими способами:

путем изменения их непосредственно в тексте трудового договора (в оба экземпляра) и удостоверения подписями обеих сторон трудового правоотношения - работника и работодателя;

путем составления документа (дополнительного соглашения), который можно назвать "Изменение к трудовому договору". В обоснование данной точки зрения можно сказать следующее. Статья 57 Трудового кодекса РФ допускает внесение в текст трудового договора только недостающих сведений, а не измененных, поэтому нельзя вносить изменения в сведения о фамилии и иных персональных данных в текст трудового договора.

Представляется, что на практике более удачным будет именно второй способ, позволяющий в большей степени сохранить конфиденциальность сведений о перемене пола работником.

Обратите внимание! Прекращение трудового договора по действующему трудовому законодательству невозможно по такому основанию, как смена пола работником. ст. 64 Трудового кодекса РФ запрещает "какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от... пола".

В теории трудового права существует мнение, согласно которому с таким работником необходимо расторгнуть трудовой договор, т.к. получится ситуация, при которой работодатель заключал трудовой договор с одним лицом, а работает по нему - другое. Основанием для прекращения трудового договора является, по мнению авторов, ст. 83 ТК РФ: смену пола следует отнести к обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, и включить его в ст. 83 ТК РФ. Обосновать это можно тем, что смена пола человека производится на основании медицинского заключения. Основанием к смене пола является наличие определенных медицинских показаний - заболевание транссексуализмом и единогласное решение комиссии врачей о возможности изменения пола. При этом ничто не будет мешать работодателю и работнику, изменившему пол, заключить новый трудовой договор, на который будет также распространяться ст. 64 ТК РФ, что не допустит необоснованных отказов в его заключении.

До внесения изменений в трудовое законодательство РФ считаю возможным воспользоваться конструкцией расторжения трудового договора с "прежним" (до смены пола) работником по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) и со следующего рабочего дня заключить новый трудовой договор с "новым" (после смены пола) работником.

Изменение сведений о работнике в личной карточке

На практике используют несколько вариантов внесения изменений:

- фамилия работника зачеркивается одной чертой и справа указывается новая фамилия.

- распечатывается страница личной карточки с внесенными изменениями или дополнительными строками под графой для внесения изменений. При этом на старой странице делается отметка о том, что произведена замена страницы в связи с изменением фамилии. На новой странице отражается факт замены.

Изменение сведений о работнике в трудовой книжке

Пунктом 2.3 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. N 69, установлены следующие правила внесения изменений в сведения о работнике в трудовой книжке:

1. Замены трудовой книжки не допускается. Изменения записей в трудовых книжках о фамилии, имени, отчестве и дате рождения производятся на основании паспорта, свидетельства о рождении, о браке, о расторжении брака, об изменении фамилии, имени, отчества и других документов и со ссылкой на их номер и дату.

2. Указанные изменения вносятся на первую страницу трудовой книжки.

3. Последняя запись (фамилия, имя, отчество) аккуратно зачеркивается одной чертой, а сверху или снизу записываются новые данные. Зачеркнутая запись должна легко читаться.

В данном случае возникает противоречие между ФЗ "Об актах гражданского состояния", "О персональных данных" и указанной Инструкцией. Информация о смене пола" - специальная категория персональных данных, обработка которых не допускается; они являются конфиденциальными данными до тех пор, пока субъект не даст согласия на их распространение. В большинстве случаев лицо, сменившее пол, скрывает информацию об этом, разрывая общественные связи, позволяющие узнать в нем прежнего человека. Социализация лиц, сменивших пол, проходит достаточно тяжело (разрыв семейных, дружеских связей, достаточно часто такие люди расторгают трудовой договор, в профессиональной жизни испытывают большие трудности), а информация о проведенных изменениях достаточно просто читается в трудовой книжке.

Для сохранения конфиденциальности информации о смене пола работником, полагаю, можно воспользоваться следующей процедурой: применяя аналогию закона (ч. 5 ст. 65 Трудового кодекса РФ), обязать работодателя оформить новую трудовую книжку на работника по его заявлению. Часть 5 ст. 65 Трудового кодекса РФ устанавливает, что в случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку. Воспользоваться данным правом работник может как при продолжении трудовых отношений с прежним работодателем, так и при поступлении на работу к новому работодателю.

Ограничения прав лиц, изменивших пол, возникают и в области правоотношений по социальному обеспечению. Так, например, в Британии гражданское состояние является понятием, связанным с правопорядком, и в отношении фиксирующих его актов действует презумпция их точности. Поэтому Британия не предусматривает возможности изменения пола в свидетельстве о рождении. Сара Ричардс родилась мужского пола в 1942 г. В 2001 г. она сделала операцию по смене пола. По достижении ею пенсионного возраста для женщин - 60 лет - британские власти и суды отказали ей в предоставлении этого права на основании того, что в акте гражданского состояния пол заявителя был мужским, а пенсионный возраст для мужчин начинается в 65 лет. Ричардс обжаловала решение национальных судов. В апреле 2006 г. Высший суд Европейского союза удовлетворил ее требование.

Австралийская рубщица сахарного тростника сделала за 15 лет до пенсии операцию по изменению пола. Но в 60 лет ей отказали в выдаче государственного пособия на том основании, что в свидетельстве о рождении она зарегистрирована как мужчина, и может, следовательно, претендовать на пенсию лишь в 65 лет. Женщина обжаловала отказ в судебном порядке. Суд удовлетворил ее требования.

Е. Офман,

доцент кафедры трудового и социального права

Южно-Уральского государственного университета, канд. юрид. наук.

"Вопросы трудового права", N 12, декабрь 2010 г.