О процедуре медиации применительно к госслужбе (А. Соловьев, "Вопросы трудового права", N 12, декабрь 2010 г.)

О процедуре медиации применительно к госслужбе

В статье автор проанализировал и сопоставил нормы и правила Федеральных законов "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и "О государственной гражданской службе в Российской Федерации".

Известно, что отечественное законодательство динамично развивается. Последний пример - принятие Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", который вступает в силу с 1 января 2011 г. Естественно, что должностным лицам кадровых служб организаций различных организационных форм необходимо проанализировать этот законодательный акт, чтобы определиться, какие последствия несет нововведение института участия посредника в урегулировании исключительно организационных конфликтов (конфликтов, возникающих, протекающих и завершающихся внутри самой организации).

Институт участия посредника

Появление нового института имеет особое значение для кадровых служб административно-государственных организаций [1]. Обусловлено это следующим. В соответствии с Федеральным законом "О государственной гражданской службе в Российской Федерации"*(1) в функции кадровых служб входит обеспечение деятельности комиссии по урегулированию конфликтов корыстных интересов, организация проведения служебных проверок (ст. 44) и участие в деятельности комиссии по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов (ст. 19).

В данном контексте использован термин "конфликт корыстных интересов", отсутствующий в Федеральном законе "О государственной гражданской службе в Российской Федерации", и, возможно, новый для ряда специалистов по кадровой работе. Сущность этого термина будет раскрыта позднее. Главное заключается в существовании объективной необходимости анализа особенностей применения Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" в сфере государственной гражданской службы. Именно этому посвящена данная публикация.

Новая норма

Пунктом 2 ст. 1 Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" предусмотрено, что этот акт призван регламентировать проведение процедуры медиации применительно к "спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений (выделено - А.С.) и семейных правоотношений".

По смыслу этой нормы, урегулирование споров с участием посредника (процедура медиации) должно осуществляться в каждой организации, где между наемными работниками и работодателем возникают трудовые правоотношения. Следовательно, возникает вопрос, какие отношения имеют место между государственным служащим и представителем нанимателя?

Вопрос логичен, поскольку: 1) с точки зрения формального права, служебный контракт идентичен трудовому договору; 2) государственные служащие, по сути, выполняют трудовую деятельность в течение всего периода прохождения государственной службы, и на это непосредственно указывает ч. 7 ст. 11 Трудового кодекса РФ.

На сегодняшний день большая часть отечественных правоведов признает, что при прохождении гражданской государственной службы между лицом, замещающим государственную должность, и представителем нанимателя (работодателем [2]) возникают и существуют трудовые отношения [3, 4]. При этом то же лицо - государственный служащий, в течение прохождении гражданской государственной службы может находиться в публичных отношениях, взаимодействуя с третьими лицами, в частности, с теми, кому оказываются государственные услуги. Эта специфичность государственной службы - публичные отношения государственных служащих при их взаимодействии с третьими лицами, нашла свое отражение в п. 5 ст. 1 рассматриваемого законодательного акта. Так, этой нормой предусмотрено, что "процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из отношений, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные (выделено - А.С.) интересы".

Следовательно, в случаях, когда на практике возникает конфликт между государственным служащим, выполняющим свои функциональные обязанности, и третьим лицом (физическим или юридическим), процедура медиации применению не подлежит в императивном порядке. Это вытекает из правила, относящегося к ситуациям, в которых могут быть затронуты права и законные интересы третьих лиц или публичные интересы.

Если исходить из того, что формально данный федеральный закон можно применять в системе государственные службы, то возникает, на наш взгляд, ряд важных вопросов. Их суть заключается в следующем. Какие типы конфликтов, возникающие в административно-государственных организациях, можно будет рассматривать, используя процедуру медиации? Во всех ли случаях возникновения в административно-государственной организации служебного спора применима процедура медиации как рациональная, т.е. позволяющая рассчитывать на завершение конфликта? Возможно ли прибегать к процедуре медиации при возникновении в административно-государственной организации конфликта корыстных интересов?

Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" не принесет практических результатов при его применении в ситуациях возникновения в административно-государственной организации служебного спора в его юридическом понимании (см. ст. 49 Федерального закона "О государственной гражданской службе в Российской Федерации").

Классификация конфликтов

Представим наше видение ответов на каждый из этих вопросов.

Ответ на первый вопрос непосредственно связан с проблемой классификации конфликтов, возникающих в административно-государственных организациях и проявляемых при определенных условиях. Проблема заключается в том, что эту классификацию некоторые авторы осуществляют без учета специфичности правового регулирования комплекса отношений, присущих государственной службе, а также с позиции, не имеющей ничего общего с практической конфликтологией. Так произошло, например, при подготовке учебника "Государственная гражданская служба", автор которого выделил восемь основных типов конфликтов, группирующихся дихотомически [5]. Поясним нашу критическую точку зрения, имеющую отношение к вопросу, к каким типам конфликтов применима процедура медиации (в юридическом значении этого термина).

Рассматриваемая классификация конфликтов осуществлена без учета того, что так называемые индивидуальные служебные споры (см. ст. 69 Федерального закона "О государственной гражданской службе в Российской Федерации") по своей природе могут быть:

1) ничем иным, как конфликтом интересов [6] (экономическим) и конфликтом права (юридическим) [7];

2) реальными и иллюзорными [8] (воображаемыми).

В связи с тем, что сущность термина "индивидуальный служебный спор" раскрывается в указанной выше статье (ст. 49), необходимо привести ее в подлинном виде. Итак, "Индивидуальный служебный спор - неурегулированные между представителем нанимателя и гражданским служащим либо гражданином, поступающим на гражданскую службу или ранее состоявшим на гражданской службе, разногласия по вопросам применения законов, иных нормативных правовых актов о гражданской службе и служебного контракта (выделено - А.С.), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных служебных споров". Прокомментируем содержание этой нормы и одновременно охарактеризуем природу служебного спора, как ее понимает законодатель.

Нами выделено то, что раскрывает предмет служебных споров. Это, по сути, ряд разногласий. Разногласия по поводу применения представителем нанимателя, с которым государственный служащий находится в соответствующих отношениях в течение прохождения государственной службы, законов, иных нормативных правовых актов о гражданской службе, а также по поводу самого служебного контракта, определяющего существенные условия трудовой деятельности гражданина, проходящего государственную службу. Таким образом, законодатель определил, что при прохождении государственной службы могут возникать служебные споры, являющиеся по своей природе конфликтами права (юридическими). Поскольку другого определения служебного спора в Федеральном законе "О государственной гражданской службе в Российской Федерации" нет, то получается, что законодателю не известно о таком поводе для возникновения служебного спора, как экономические, социальные и трудовые интересы лиц, проходящих государственную службу.

Поясним, что на практике в административно-государственных организациях возникают служебные споры по поводу интересов в части:

а) размеров соответствующих доплат государственному служащему, связанных с условиями и эффективностью (результативностью) его труда;

б) режима рабочего времени и отдыха государственного служащего;

в) условий труда государственного служащего (соблюдения санитарно-гигиенических норм, технического обеспечения и пр.);

г) других интересов.

Таким образом, трудовая деятельность при прохождении государственной службы имеет свою характерную особенность. Она заключается в том, что этой деятельности присущи ситуации возникновения служебного спора по поводу интересов, с одной стороны. В юридической конфликтологии эти конфликтные ситуации квалифицируются в качестве конфликтов интересов (экономических).

Конфликт интересов и конфликт права

В контексте анализа применения Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" внесем ясность по вопросу результативности рассмотрения предмета и причин служебного спора при участии посредника (медиатора) в двух возможных случаях. Речь идет о случаях, когда разногласия между государственным служащим и представителем нанимателя по объективным основаниям квалифицируются как:

1) конфликт интересов (экономический);

2) конфликт права (юридический).

Известно, что конфликт интересов (экономический) может быть завершен даже без вмешательства в него третьих лиц (какого-либо юрисдикционного органа, посредника, медиатора, суда и пр.). Интересы сторон конфликта интересов, по сути, могут быть согласованы путем социального диалога, переговоров.

Все иначе обстоит с конфликтом по поводу права (юридического), т.к. никакой посредник или медиатор не способны вынести решение по проблематике применения законов, иных нормативных правовых актов о гражданской службе и служебного контракта. Эта проблематика подведомственна только гражданскому суду, т.к. в современной России трудовая юстиция не создана.

Все изложенное означает, что Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" не принесет практических результатов при его применении в ситуациях возникновения в административно-государственной организации служебного спора в его юридическом понимании (см. ст. 49 Федерального закона "О государственной гражданской службе в Российской Федерации").

Проблематика возникновения иллюзорных конфликтов имеет непосредственное отношение к применению норм Федерального закона "О государственной гражданской службе в Российской Федерации", касающихся конфликта корыстных интересов. Дело заключается в том, что в частях 1, 2, 3 и 4 ст. 19 этого законодательного акта под конфликтом корыстных интересов понимается ситуация:

а) при которой личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации (ч. 1 ст. 19);

б) которая приводит или может привести к конфликту (ч. 2, ч. 3 и ч. 4 ст. 19).

Кроме того, существенное значение имеет правило, предусмотренное ч. 4 ст. 19 этого законодательного акта. Оно гласит: "В случае возникновения у гражданского служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести (выделено - А.С.) к конфликту интересов, гражданский служащий обязан проинформировать об этом представителя нанимателя в письменной форме".

По смыслу указанных норм законодатель исходил из того, что в ходе прохождения государственной гражданской службы тот или иной служащий потенциально может попасть в две разные по характеру ситуации, которые объединяет понятие "конфликт интересов" в его юридическом понимании.

Первая ситуация - личная заинтересованность гражданского служащего повлияла на объективное исполнение им должностных обязанностей и при этом возникло противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации. То есть, с точки зрения конфликтологии, первая ситуация, при которой гражданский служащий обязан известить о ней представителя нанимателя в письменной форме, есть ни что иное, как реальный конфликт. Это означает, что сам гражданский служащий осознает характер происшедшего и связывает его с возникшим противоречием между его личной (корыстной) заинтересованностью и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации.

Вторая ситуация - представитель нанимателя извещен гражданским служащим о ситуации, которая, по мнению самого гражданского служащего, может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой, как кажется заявителю, может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, что может привести к конфликту интересов в его юридическом понимании. В этой ситуации много неопределенности - может повлиять, может возникнуть и может привести. Но главное заключается в том, что все не реально, т.к. эти предположения связаны с субъективной оценкой ситуации конкретным лицом, проходящим государственную службу. Это явно иллюзорный конфликт, который может редуцироваться в реальный конфликт при определенных условиях.

Конфликт корыстных интересов

Теперь попробуем разобраться, целесообразно ли прибегать к процедуре медиации при возникновении в административно-государственной организации конфликта корыстных интересов. С этой целью напомним следующее. Во-первых, посредничество и медиация как процедуры, направленные на завершение конфликтов по поводу интересов (экономических), строятся на поиске компромисса между сторонами конфликтного взаимодействия. Кроме того, в основе этих процедур лежит социальный диалог или переговоры, что позволяет найти точку пересечения интересов каждой из сторон конфликта.

Во-вторых, институт конфликта корыстных интересов непосредственно связан с такими понятиями, как: коррупция; поведение, отклоняющееся от норм права и морали; ответственность за нанесение ущерба (вреда) законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации. Действия (бездействия) государственного служащего, приведшие к возникновению этого конфликта по объективным признакам, предполагают, что соответствующий юрисдикционный орган должен осуществить дознание и выяснить, было ли служебное поведение этого государственного служащего виновным или не было. Но главное, на наш взгляд, заключается в том, что этот юрисдикционный орган на стадии своего вмешательства в конфликт должен вынести решение по нескольким существенным вопросам. Следует ли обязывать представителя нанимателя отозвать свой локальный нормативный акт об отстранении от государственной должности конкретного служащего, если в ходе рассмотрения конфликта корыстных интересов будет выяснено, что этот конфликт иллюзорный и нет юридических оснований для привлечения этого служащего к соответствующей ответственности? К какой ответственности должен быть привлечен государственный служащий, если юрисдикционным органом в ходе рассмотрения конфликта корыстных интересов выяснено наличие вины этого служащего?

Как видно, рассмотрение конфликта корыстных интересов сопряжено с определенными юридическими фактами и последствиями. А вмешивающиеся в него лица должны обладать надлежащим юридическим статусом для того, чтобы в конечном результате можно было осуществить, например, выдачу соответствующего решения как в адрес государственного служащего, так и в адрес представителя нанимателя. Ясно, что ни посредник, ни медиатор таким юридическим статусом не обладают.

Таким образом, Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" не принесет практических результатов при его применении в ситуациях конфликта корыстных интересов.

Коллективный трудовой спор

Наконец, обратим внимание на коллективные трудовые отношения, допускаемые действующим трудовым законодательством. Оно включает в себя общепризнанные Российской Федерацией международные принципы и правила, а также Федеральный закон "О государственной гражданской службе в Российской Федерации", Трудовой кодекс РФ и Федеральный закон "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"*(2). Это означает, что необходимо учитывать Конвенцию МОТ (N 151, 1978 г.) о защите права на организацию и процедуры определения условий занятости на государственной службе*(3), норму указанного Федерального закона, предусматривающего право государственных служащих на объединение в профсоюз (см. п. 12 ч. 1 ст. 14), а также юридические последствия возникновения в административно-государственной организации первичной профсоюзной организации.

В соответствии с Трудовым кодексом РФ и Федеральным законом "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" основные из них таковы: 1) первичная профсоюзная организация (далее - профком) имеет право вступать в коллективные переговоры с представителем нанимателя; 2) профком имеет право при определенных условиях заключить с представителем нанимателя коллективный договор; 3) профком имеет право предъявлять требования в адрес представителя нанимателя, которые на практике могут стать предметом коллективного трудового спора; 4) другие.

Главное, к чему должны быть готовы кадровые службы, это к тому, что при наличии в административно-государственной организации первичной профсоюзной организации увеличивается риск возникновения коллективного трудового спора. Порядок рассмотрения и разрешения коллективного трудового спора предусмотрен гл. 61 Трудового кодекса РФ. А согласно п. 5 ст. 1 Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" к коллективным трудовым спорам процедура медиации не применяется.

Индивидуальный трудовой спор

Наш анализ будет неполным, если не будет еще одна характерная особенность государственной службы в Российской Федерации. Дело заключается в том, в каждой административно-государственной организации штат граждан, занятых трудовой деятельностью, не является однородным, т.е. вместе с государственными служащими в этой организации трудятся наемные работники. Часть из этих наемных работников до определенного момента была государственными служащими, а затем в соответствии с ч. 7 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе в Российской Федерации" представитель законодателя заключил трудовой договор срочного характера. Вот на всех наемных работников, занятых в административно-государственной организации, распространяется действие норм Трудового кодекса РФ без каких-либо изъятий. Это на практике приводит к тому, что формально в административно-государственной организации кроме Комиссии по служебным спорам (см. ст. 70 Федерального закона "О государственной гражданской службе в Российской Федерации") должна существовать Комиссии по трудовым спорам (см. ст. 384 ТК РФ). В таких ситуациях возникает правомерный вопрос, целесообразно ли обращаться к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" в случае возникновения в административно-государственной организации индивидуального трудового спора?

Ответ - это нецелесообразно, если в административно-государственной организации возник индивидуальный трудовой спор, характеризуемый ст. 381 ТК РФ. По сути, законодатель дал одну и ту же характеристику служебному спору и индивидуальному трудовому спору - это неурегулированные разногласия между субъектами административно-служебных и трудовых отношений по вопросам применения законодательства в широком смысле этого термина. То есть законодатель полагает, что в административно-государственных организациях (бюджетный сектор экономики) и в организациях, осуществляющих хозяйственную деятельность (реальный сектор экономики), могут возникать конфликты исключительно по поводу права (юридические). Но ранее было показано, что это не так.

Выводы

Парадокс заключается в том, что формально, когда в организации любой из рассматриваемых видов деятельности возникнет конфликт по поводу интересов (экономический), государственный служащий и наемный работник не могут обратиться в соответствующий юрисдикционный орган*(4) с целью его рассмотрения и разрешения - ему остается обращаться в гражданский суд. При таком объективном положении дела сама идея о развитии института посредничества и медиации дискредитируется.

Нами проанализированы и сопоставлены нормы и правила Федеральных законов "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и "О государственной гражданской службе в Российской Федерации". Это было сделано, чтобы определить, рациональным ли будет введение института посредника (процедуры медиации) применительно к конфликтам, которым законодатель уделил внимание, с одной стороны, и конфликтам, возникающим на государственной службе, с другой стороны. Несмотря на отрицательные выводы, остается надежда на то, что в результате проделанной работы читатели получат более глубокое представление о многообразии конфликтов и о необходимости совершенствования правовой культуры, включая такой элемент, как законотворчество. Последнее имеет прямое отношение к задаче построения в современной России правового государства.

Что касается деятельности кадровых служб, то их представители, возможно, сделают для себя определенные выводы, чтобы сосредоточить свои усилия на предупреждении конфликтов. Это важно по той причине, что каждый служебный спор как конфликт по поводу права (юридический) всегда грозит представителю нанимателя и административно-государственной организации тем, что он будет передан конкретным государственным служащим на рассмотрение гражданского суда. А это, как правило, подрывает авторитет и представителя нанимателя, и самой административно-государственной организации.

Литература

1. Василенко И.А. Административно-государственное управление в странах Запада: США, Великобритания, Франция, Германия: Учебное пособие. М.: Издательская корпорация "Логос", 1998. С. 11, 29, 34-35.

2. Калашник Н.И. Правовое регулирование трудовых отношений государственных служащих исполнительных органов власти субъектов федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2003. С. 22, 23. 

3. Ершова Е.А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М.: Статут, 2008.

4. Старилов Ю.Н. Курс общего административного права. В 3 т. Т. I: История. Наука. Предмет. Нормы. Субъекты. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА М), 2002. С. 694.

5. Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 18-19.

6. Граждан В.Д. Государственная гражданская служба: учебник. М.: КНОРУС, 2007. С. 227-228.

7. Соловьев А.В. Конфликты на государственной службе: типология и управление: Учебно-практическое пособие. М.: Издательство "Альфа-Пресс", 2008. С. 11-15.

8. Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. Учебник для вузов. М.: Дело, 1999. С. 265.

9. Зайцев А.К. Социальный конфликт. М.: Academia, 2000. С. 122.

А. Соловьев,

доцент кафедры труда и социальной политики ФГОУ

"Российская академия государственной службы при

Президенте Российской Федерации",

канд. полит. наук, д-р экон. наук.

"Вопросы трудового права", N 12, декабрь 2010 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.

*(2) См.: СЗ РФ, 1996. N 3. Ст. 148.

*(3) Конвенции и Рекомендации, принятые Международной конференцией труда с 1967 г. Женева: Международное бюро труда, 1983. С. 179-183.

*(4) Имеются в виду Комиссия по служебным спорам и Комиссия по трудовым спорам.