Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 октября 2010 г. N ВАС-11017/10 Дело подлежит направлению на рассмотрение в суд надзорной инстанции, поскольку, признавая законными решение и предписание антимонопольного органа, суд не учел, что включение в документацию об аукционе пункта о запрете привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков не противоречит законодательству, допускающему установление организатором аукциона требования к порядку и способу исполнения договора подряда

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 октября 2010 г. N ВАС-11017/10

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего судьи Юхнея М.Ф., судей Гвоздилиной О.Ю., Чистякова А.И.,

рассмотрев в судебном заседании заявление Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Администрации города Астрахани о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Астраханской области от 14.12.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.05.2010 по делу N А06-6611/2009, установила:

Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству администрации города Астрахани (далее - комитет) обратился в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган) от 27.08.2009 N 98-РЗ-04-08 по делу о нарушении комитетом законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 14.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 решение суда отменено, заявление комитета удовлетворено.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 11.05.2010 постановление суда апелляционной инстанции отменил, решение суда первой инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре решения суда первой инстанции и постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора комитет просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права.

Рассмотрев заявление комитета и представленные документы, изучив материалы указанного дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Комитет 10.07.2009 разместил извещение о проведении открытого аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части дороги по улице Кирова в городе Астрахани и 28.07.2009 включил в документацию об аукционе условие о том, что участники размещения заказа не вправе привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков.

Общество с ограниченной ответственностью "Корунд" 24.08.2009 подало в антимонопольный орган жалобу на действия комитета, полагая, что такое требование к участникам размещения заказа не соответствует законодательству о размещении заказов.

По результатам рассмотрения данной жалобы антимонопольный орган вынес решение 27.08.2009 о нарушении комитетом части 2.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов; Закон), части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и на основании этого решения 27.08.2009 выдал ему предписание устранить допущенное нарушение.

Исполнив предписание антимонопольного органа, комитет обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа.

Удовлетворяя заявление, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что включение в документацию об аукционе пункта о запрете привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков не противоречит части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, допускающей установление организатором аукциона требования к порядку и способу исполнения договора подряда.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции и признавая обоснованными решение и предписание антимонопольного органа, суд кассационной инстанции счел, что включение в документацию об аукционе названного пункта фактически устанавливает требования к участникам размещения заказа о наличии у них собственных производственных мощностей, собственного оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, что запрещается частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Между тем, по мнению коллегии судей, суд кассационной инстанции не учел следующего.

Согласно части 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом.

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что условие о запрете привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда, а не требование к участникам размещения заказа, и включение такого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Указывая на необходимость личного выполнения подрядных работ, комитет не устанавливал требования к участникам размещения заказа о наличии у них на стадии проведения торгов производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта.

Включение же в документацию об аукционе названного условия фактически устанавливает требования к подрядчику о наличии у него собственных ресурсов на стадии исполнения контракта, а не на стадии проведения торгов, что не запрещается частью 2.1 статьи 34 Закона.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс; Кодекс) в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

Из статьи 447 Кодекса следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов.

При этом Гражданский кодекс не содержит положений, исключающих применение названной нормы Кодекса о личном выполнении подрядчиком работы к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Что же касается части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, то в данном случае вывод об ограничении комитетом конкуренции путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков является необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Тем самым основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из названного положения пункта 1 статьи 1 Закона в торгах могут участвовать лишь те лица, которые имеют признаки, отвечающие названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не обладающих такими признаками, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

К лицам, имеющим данные признаки, не всегда можно отнести участников размещения заказа, не обладающих необходимыми прозводственными мощностями, иными ресурсами, опытом и рассчитывающих на исполнение контракта иными лицами.

Характер работ, являющихся предметом аукциона, может предопределять достаточно широкий круг потенциальных участников, имеющих возможность выполнить эти работы надлежащим образом лично, без привлечения субподрядчиков, а также способных нести ответственность за их невыполнение в полном объеме.

В данном случае с учетом предмета аукциона - работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части городской дороги - условие о выполнении работ без привлечения субподрядчиков не ограничивает доступ к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, у суда кассационной инстанции не имелось оснований для вывода о нарушении комитетом законодательства о размещении заказов и для отмены в связи с этим постановления суда апелляционной инстанции.

Что же касается решения суда первой инстанции, то оно является незаконным, так как по результатам изучения дела в судах апелляционной и кассационных инстанций признан ошибочным вывод суда первой инстанции о комитете как ненадлежащем заявителе по данному делу.

Учитывая изложенное, коллегия судей полагает, что обжалуемое постановление суда кассационной инстанции подлежит пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащее закону и нарушающее единообразие в толковании и применении судами норм права.

Руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей определила:

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А06-6611/2009 Арбитражного суда Астраханской области для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.05.2010 по данному делу.

2. Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 25 ноября 2010 года.

Председательствующий судья

М.Ф. Юхней

Судья

О.Ю. Гвоздилина

Судья

А.И. Чистяков