Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 2010 г. N 44-Д10-1 В тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с законодательством об оперативно-розыскной деятельности, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 2010 г. N 44-Д10-1

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Коваля В.С.,

судей Бондаренко О.М., Эрдыниева Э.Б.,

при секретаре Прохоровой Е.А.

рассмотрев в судебном заседании дело по надзорной жалобе осужденного Янченко О.Э. на приговор Чайковского городского суда Пермской области от 30 апреля 2003 года и постановление президиума Пермского краевого суда от 28 октября 2009 года в отношении

Янченко О.Э., ..., осужденного по приговору Чайковского городского суда Пермской области от 30 апреля 2003 года по ст. 228 ч. 4 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на пять лет лишения свободы с конфискацией имущества в исправительной колонии строгого режима. На основании ст. 97 ч. 1 п. "г" УК РФ применено принудительное наблюдение и лечение от наркомании у врача-психиатра. Постановлением Альметьевского городского суда Республики Татарстан от 20 августа 2004 года приговор в отношении Янченко О.Э. приведен в соответствие с Федеральным законом Российской Федерации от 08.12.2003 года. Действия осужденного переквалифицированы со ст. 228 ч. 4 УК РФ на ст. 228-1 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.), по которой назначено пять лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Исключено из приговора указание о назначении дополнительного наказания в виде конфискации имущества, а также исключено указание о применении в отношении Янченко О.Э. принудительного наблюдения и лечения у врача-психиатра.

Постановлением Мотовилихинского районного суда г. Перми от 12 июля 2005 года Янченко О.Э. освобожден условно-досрочно на 2 года 3 месяца 22 дня с возложением обязанностей являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденного, не менять без уведомления указанного органа места жительства и работы, трудоустроиться в течение одного месяца со дня освобождения.

Постановлением президиума Пермского краевого суда от 28 октября 2009 года приговор в отношении Янченко О.Э. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Коваля В.С, мнение прокурора Шиховой Н.В. о переквалификации действий осужденного на ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, судебная коллегия установила:

По приговору суда, с учетом внесенных изменений, Янченко О.Э. признан виновным в незаконном сбыте героина.

Преступление им совершено 4 и 5 ноября 2002 года в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Янченко О.Э. просит о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что действия его неправильно квалифицированы как оконченное преступление, поскольку сбыт героина был осуществлен в ходе проверочной закупки. Кроме того, в жалобе осужденный указывает, что поскольку по приговору суда наказание ему назначалось с применением ст. 64 УК РФ, то при переквалификации его действий наказание ему также следовало назначить по правилам ст. 64 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор суда и постановление президиума подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, Янченко О.Э. признан виновным и осужден за то, что у неустановленного лица незаконно приобрел и хранил с целью сбыта, перевез наркотическое средство - героин в 16 свертках массой 5,734 гр., из которых 2 свертка с наркотическим средством массой 0,546 гр. Сбыл М., а оставшаяся часть наркотического средства у него была изъята при задержании.

Указанные действия Янченко в отношении всей массы наркотического средства в особо крупном размере судом были квалифицированы по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 г.), санкция которой предусматривала наказание от семи до пятнадцати лет лишения свободы.

Однако по смыслу закона, поскольку в данном случае Янченко О.Э., имея умысел на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, реализовал лишь часть указанного средства, не образующего особо крупный размер, а остальная часть была у него изъята, то все содеянное им подлежало квалификации по ч. 3 ст. 30, и ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 г.).

Постановлением Альметьевского городского суда Республики Татарстан от 20 августа 2004 года приговор в отношении Янченко О.Э. был приведен в соответствие с Федеральным законом от 8 декабря 2003 года.

Между тем, поскольку Федеральным законом РФ от 8 декабря 2003 года была усилена уголовная ответственность за сбыт наркотического средства в особо крупном размере (ст. 228-1 ч. 3 предусмотрено наказание от восьми до двадцати лет лишения свободы), то приговор в отношении Панченко не подлежал приведению в соответствие с новым уголовным законом.

Однако постановлением Альметьевского городского суда Республики Татарстан вопреки закону действия осужденного Янченко О.Э., связанные лишь с незаконным сбытом героина в 2 свертках массой 0,546 гр. М., которая, в свою очередь, передала данное наркотическое средство З., выступающему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", квалифицированы как оконченное преступление по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за сбыт наркотического средства без учета его размера от четырех до восьми лет лишения свободы, по которой Янченко назначено вновь пять лет лишения свободы.

Президиум Пермского краевого суда, пересматривая в порядке надзора приговор в отношении Янченко О.Э. и отказывая в удовлетворении его жалобы о переквалификации его действий на ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, указал, что Янченко О.Э. совершил незаконный сбыт наркотического средства М., которая не являлась участником оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка и приобрела героин для З. по его просьбе и на его деньги.

Однако поскольку постановление Альметьевского городского суда Республики Татарстан от 20 августа 2004 года вступило в законную силу и в силу ст. 405 УПК РФ в связи с допущенной ошибкой не подлежит пересмотру в сторону ухудшения положения осужденного, с таким выводом суда надзорной инстанции согласиться нельзя.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" проводилось именно в отношении Янченко О.Э., а не в отношении М.

Свидетель З.пояснил, что контрольную закупку героина по поручению сотрудников милиции он произвел у Янченко, но при помощи М.

Свидетели М. и Ч. также подтвердили, что у них имелась информация о сбыте наркотических средств именно осужденным, в связи с чем, было принято решение о проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия, осуществление которого было поручено З. При этом указанные свидетели показали, что данное оперативно-розыскное мероприятие проходило под их непосредственным контролем и наблюдением. После передачи им героина З. осужденный Янченко сразу же был задержан.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 02.12.2005 года N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части статьи предусматривающей ответственность за незаконный оборот наркотических средств, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства.

С учетом изложенного действия Янченко О.Э. подлежат переквалификации на ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 1 УК РФ со снижением назначенного наказания, но без применения правил ст. 64 УК РФ.

Руководствуясь ст. 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Чайковского городского суда Пермской области от 30 апреля 2003 года, постановление Альметьевского городского суда Республики Татарстан от 20 августа 2004 года, постановление президиума Пермского краевого суда от 28 октября 2009 года в отношении Янченко О.Э. изменить.

Переквалифицировать его действия со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить четыре года лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, надзорную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Коваль В.С.

Судьи

Бондаренко О.М.

Эрдыниев Э.Б.