Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 января 2010 г. N 4-О09-150 Приговор в части назначения наказания осужденным за участие в устойчивой вооруженной группе (банде) подлежит отмене, так как никто из осужденных не подтвердил, что кто-то из них знал, что их группа вооружена, и осознавал, что это оружие принадлежит банде и будет специально использоваться для совершения нападения на граждан, то есть отсутствовал обязательный признак банды - вооруженность

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 января 2010 г. N 4-О09-150

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Кочина В.В.,

судей Микрюкова В.В., Яковлева В.К.,

рассмотрела в судебном заседании от 20 января 2010 года кассационные жалобы осуждённых Тумгоева А.А., Магомаалиева М.Д., Королькова М.И., Албогачиева У.М.-С., Дзарахова И.М., Албакова А.Д., Кевлишвили Г.Д., адвокатов Чепурной И.Ю., Сердюкова Д.В., Иусеф М.Ю., Лемонджава М.М., Виноградовой Н.Г. на приговор Московского областного суда от 9 ноября 2009 года, которым:

Тумгоев А.А.,

ранее судимый 8 августа 2003 года Воробьевским районным судом Воронежской области по ст. 161 ч. 2 п.п. "а, в, г" УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года со штрафом в сумме ... рублей, наказание в части штрафа исполнено,

осуждён по ст. 209 ч. 1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 11 (одиннадцать) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (за каждое из преступлений: от 13 января 2005 года, от 26 апреля 2005 года, от 24 мая 2005 года, от 29 мая 2005 года, от 20 июня 2005 года, от 20 июля 2005 года, от 17 октября 2005 года, от 3 июля 2006 года, от 15 января 2007 года) в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п. "а" (за каждое из преступлений: от 27 января 2005 года, от 15 декабря 2006 года) в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет, без штрафа; по ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет, без штрафа; в соответствие со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний наказание назначено в виде лишения свободы на срок 16 (шестнадцать) лет, без штрафа, в соответствие со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору Воробьевского районного суда Воронежской области от 8 августа 2003 года, отменив условное осуждение, окончательно к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы на срок 17 (семнадцать) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 12 апреля 2007 года.

Магомаалиев М.Д.,

осуждён по ст. 209 ч. 2 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет, без штрафа; по ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года, без штрафа; в соответствие со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно наказание назначено в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 26 сентября 2007 года.

Корольков М.И.,

ранее судим: 1) 22 мая 2007 года Жуковским районным судом Калужской области по ст. 161 ч. 3 п. "б" УК РФ к 8 годам лишения свободы; 2) 27 декабря 2007 года Ленинским районным судом Тульской области по ст.ст. 161 ч. 3 п. "б", 161 ч. 3 п. "б", 161 ч. 3 п. "б", 161 ч. 3 п. "б" УК РФ к 8 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказание, назначенное по приговору от 22 мая 2007 года, окончательно наказание назначено в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

осуждён по ст. 209 ч. 2 УК РФ в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (за преступление от 13 января 2005 года) в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (за каждое из преступлений: от 26 апреля 2005 года, от 24 мая 2005 года, от 29 мая 2005 года, от 20 июня 2005 года, от 20 июля 2005 года, от 17 октября 2005 года) в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет, без штрафа; по ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет, без штрафа; в соответствие со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 13 (тринадцать) лет, без штрафа, в соответствие со ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Ленинского районного суда Тульской области от 27 декабря 2007 года, окончательно к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы на срок 15 (пятнадцать) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 9 декабря 2005 года.

Албогачиев У.М.,

- осуждён по ст. 209 ч. 2 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (за каждое из преступлений: от 26 апреля 2005 года, от 24 мая 2005 года, от 17 октября 2005 года) в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ (за каждое из преступлений: от 27 января 2005 года, от 15 декабря 2006 года) в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет, без штрафа; по ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет, без штрафа; в соответствие со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно наказание назначено в виде лишения свободы на срок 13 (тринадцать) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 16 апреля 2007 года.

Дзарахов И.М.,

осуждён по ст. 209 ч. 2 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (за каждое из преступлений: от 13 января 2005 года, от 26 апреля 2005 года, от 24 мая 2005 года, от 17 октября 2005 года, от 3 июля 2006 года, от 15 января 2007 года) в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет, без штрафа; в соответствие со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно наказание назначено в виде лишения свободы на срок 14 (четырнадцать) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 17 мая 2007 года.

Албаков А.Д.,

осуждён по ст. 209 ч. 2 УК РФ в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет, без штрафа; в соответствие со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно наказание назначено в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 30 октября 2007 года.

Кевлишвили Г.Д.,

ранее судим 4 мая 2007 года Собинским городским судом Владимирской области с учетом изменений, определенных судебной коллегией по уголовным делам Владимирского областного суда от 3 июля 2007 года, по ст. 33 ч. 5 - 161 ч. 2 п.п. "а, г, д" УК РФ к 3 годам лишения свободы,

осуждён по ст. 209 ч. 2 УК РФ в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет, без штрафа; в соответствие со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно наказание назначено в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет, без штрафа, в соответствие со ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Собинского городского суда Владимирской области от 4 мая 2007 года, окончательно к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 29 июня 2006 года.

Крылов В.В.,

осужден по ст. 209 ч. 2 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года, без штрафа; по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет, без штрафа; в соответствие со ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно наказание назначено в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет, без штрафа.

В соответствие со ст. 73 УК РФ постановлено считать данное наказание условным, установив испытательный срок 5 (пять) лет.

Постановлено обязать Крылова В.В. не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, и являться регулярно на отметку в указанный государственный орган.

В отношении Крылова В.В. рассматривается в порядке ст. 360 ч. 2 УПК РФ.

Постановлено Албогачиева У.М.-С. по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 3 июля 2006 года), Магомаалиева М.Д. по ст.ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 13 января 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 27 января 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 26 апреля 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 24 мая 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 29 мая 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 20 июня 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 17 октября 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 3 июля 2006 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 15 января 2007 года), 162 ч. 4 п. "а" (по преступлению от 15 декабря 2006 года) УК РФ - оправдать за непричастность к совершению указанных преступлений.

Постановлено взыскать в пользу Е. солидарно с Тумгоева А.А., Королькова М.И., Албогачиева У.М., Дзарахова У.М. ущерб в размере ... рублей; в пользу Т. солидарно с Тумгоева А.А., Королькова М.И. Албогачиева У.М., Магомаалиева М. ущерб в размере ... рублей; в пользу П. солидарно с Тумгоева А.А., Албогачиева У.М., Дзарахова И.М., Крылова В.В. ущерб в размере ... рублей, в пользу ООО СО ... с Тумгоева А.А., Дзарахова И.М., Албакова А.Д., Крылова В.В. ущерб в размере ...

Постановлено взыскать в доход государства процессуальные издержки: с Королькова М.И. рубль; с Албогачиева У.М. ... рублей; с Дзарахова И.М. ... рубля ... копеек; с Кевлишвили Г.Д. рублей; с Крылова В.В. ... рублей ... копеек.

Постановлено вещественные доказательства: 2 металлические пластины, кейс, сетевой осветитель, 13 отрезков наждачной бумаги, торцевой гаечный ключ, сверлильно-фрезерное приспособление с электродвигателем, микрофрезерный станок, набор отверток в количестве 30 штук, 49 отрезков жести, рулон наждачной бумаги, 5 пластин из алюминия, 5 надфилей, коробочка с 8 металлическими шайбами, 25 метчиков и плашек, набор отрезков наждачной бумаги, металлическая пластина, 104 сверл и фрез, 6 микро-шлифовальных кругов, гравировальная машинка, металлический брусок, отрезок металлического прута, 1 кусок жести, разметочный инструмент, вороток для плашек, 2 метчика, 1 плашка, цанговый зажим-держатель, 31 жестяная пластинка, 7 дисков от микро-пилы в коробке, ключ-отвертка от микро-пилы, цанговый зажим и патрон для него, 1 подшипник, 33 цанги, вставка на токарный резец, набор зажимных дисков для циркулярной пилы, 2 пластины с фигурными прорезями, 2 штангель-циркуля, гравировальная машинка, металлический пруток, микрометр, набор гаек, металлический брус, разметочный инструмент, зажим, разметочный циркуль, молоток, ручной микро-бурав, металлический бочонок, гравировальная машинка, тройник, переходник, приспособления для расстановки резца, циркуль, 2 метчика, набор крепежных болтов, коробка с шести контактным разъемом, 2 мотка проволоки, комбинированный ключ, микропереключатель, микро-щетка, 22 шлифовальных диска, 4 полировальных диска, магнитный держатель, щетка, 5 микропереключателей, приспособления для фрезерных и шлифовальных станков, набор микрофрез, ящик с торцевыми головками, 4 переходных удлинителя, 1 карданный удлинитель, 1 универсальный ключ, 2 воротка, 12 бит, пинцет, набор микрошлифовальных принадлежностей, лупу, шлифовальный брусок, державку вороток, 10 фрагментов жести, 7 фрез, электродвигатель, моток с гвоздями, отрезок электрошнура, отрезок трубки, 4 отрезка жести, тюбик клея "Момент", тюбик герметика, стержень напильника, ножовку, щетку, вороток, 18 сверл, 7 фрез, 1 зенкер, 17 фрезерных разверток, 7 металлических трубок, 1 метчик, 2 торцевых фрезы, фрагмент губки, фрезу, 15 фрагментов жести, 2 фрагмента пластмассы, циркуль, тиски-наковальня, набор шлифовальных инструментов из 19 предметов, 1 баночку с порошком "Бура", 1 баночку с веществом "Сосновая канифоль", склянку с жидкостью, 1 подшипник, 29 болтов, двухсторонний торцевой ключ, шлифовальную насадку, 2 отрезка металлической полосы, 4 электротехнических изделий, оптическое приспособление, 2 отрезка губки, 5 отрезков наждачной бумаги, упаковку с грунтовкой, 4 баллона с надписью "Оксегент", брусок металла, настольные тески, - уничтожить; газовый пистолет "Лидер" ... с магазином, снаряженным 7 травматическими патронами с резиновыми пулями калибра 10 x 32Т, и газовый пистолет "WALTHER SUPER РР" калибра 9 мм, 9 свертков с 53 металлическими предметами, фрагменты липкой ленты скотч, шесть компакт-дисков с аудиозаписями телефонных переговоров приобщить к выделенному уголовному делу в отношении других лиц; обнаруженные в ходе предварительного следствия автокраны, которые переданы под сохранные расписки, оставить у их владельцев.

По приговору суда в период с декабря 2004 года по январь 2007 года в ... действовала устойчивая вооруженная группа (банда), на вооружение которой в разное время были газовые пистолеты "Лидер" ... с магазином, снаряженным 7 травматическими патронами с резиновыми пулями калибра 10 x 32Т, и "WALTHER SUPER РР" калибра 9 мм, а также ножи и предметы, похожие на пистолеты, которой руководил Тумгоев А.А. и в состав которой входили Корольков М.И., Албогачиев У.М.-С., Дзарахов И.М., Магомаалиев М.Д., Крылов В.В. и другие лица, затем в период до 20 июля 2005 года вошел Кевлишвили Г.Д., в период до 15 января 2007 года - Албаков А.Д., и которая под общим руководством Тумгоева А.А. в соответствии с разработанным планом и распределением ролей: Тумгоев разработал форму деятельности группы и план совершаемых нападений, осуществлял общее руководство вооруженной группой и конкретными нападениями, Корольков, Албогачиев, Дзарахов, Кевлишвили, Крылов, Албаков и другие лица непосредственно участвовали в нападениях на водителей автомашин с целью похищения техники, Магомаалиев с целью сбыта похищенных автомашин перебивал на них идентификационные номера, совершила в том или ином составе ряд нападений на водителей грузовой и специальной строительной автомобильной техники с целью ее хищения на территории ... областей при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Микрюкова В.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, мотивы кассационных жалоб, объяснения Тумгоева А.А., Магомаалиева М.Д., Королькова М.И., Албогачиева У.М.-С., Дзарахова И.М., Албакова А.Д., адвокатов Сердюкова Д.В., Артеменко Л.Н., Степанцовой Е., Панфиловой И.К., Антонова О.А., Романова С.В., Надысева М.Н., Чепурной И.Ю., Лемонджава М.М., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Саночкиной Е.А., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:

В кассационных жалобах:

осужденный Тумгоев А.А., просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии предварительного слушания. В обоснование своих доводов осужденный указывает, что он преступлений не совершал. Отбывая условное наказание он находился в г. . до декабря 2005 года и это подтверждается справками ОВД г. ... справками участкового, который проверял его по месту жительства. Албогачиев пояснял в суде, что познакомился с ним 2006 году. Каких либо доказательств того что он находился в ... в 2004 году у суда не имелось. Газовый пистолет "Лидер" находился у него на законных основаниях с 1 апреля 2006 года и не может служить доказательством вооруженности группы, которая по версии следствия создана в 2004 году. Газовый пистолет "Вальтер-супер ПП", изъятый у Кевлишвили, являлся непригодным для применения, что подтверждено приговором Соблинского районного суда (т. 22 л.д. 200-202). Огнестрельное оружие ни у кого из подсудимых не изъято и не обнаружено. Отсутствуют признаки банды устойчивость и сплоченность участников группы. Обвинение основано лишь на ничем не подтвержденных показаниях Крылова и Королькова. В период испытательного срока ему условное наказание не отменялось, вместе с тем суд незаконно отменил ему условное наказание. Назначенное ему наказание считает суровым.

Адвокат Чепурная И.Ю. просит приговор суда в отношении Тумгоева А.А. отменить и дело прекратить за не причастностью обвиняемого к совершению преступления. Вывод суда о том, что в период с 2004 года по 2007 год в ... действовала устойчивая вооруженная группа и Тумгоев А.А. был ее руководителем основаны на недостоверных и недопустимых доказательствах, содержащих существенные противоречия, которым суд не дал оценки. Суд указал как на вооруженность банды наличие ножей, однако на месте преступлений и у подсудимых ножи не были обнаружены и не были экспертами отнесены к холодному оружию. Газовый пистолет "Лидер" приобретен Тумгоевым по лицензии 1 апреля 2006 года и следовательно не мог находиться на вооружении до 1 апреля 2006 года. По трем последним эпизодам этот пистолет не применялся. Газовый пистолет "WALTHER SUPER РР" появился у Кевлишвили 21 марта 2006 года и изъят у него работниками милиции 15 июня 2006 года. Кроме того, приговором Собинского городского суда Владимирской области из обвинения Кевлишвили исключен признак применения оружия, так как пистолет был непригоден для целевого использования. Необоснованно было отказано в осмотре пистолета на предмет его пригодности. Суд по всем двенадцати эпизодам у всех подсудимых исключил квалифицирующий признак применение оружия, положив в основу показания потерпевших о том, что у нападавших имелись предметы похожие на пистолеты. Никто из подсудимых не подтвердил, что знал о наличии оружия у кого-либо из подсудимых и осознавал, что оно принадлежит банде и будет специально использоваться для совершения нападения на граждан. Суд исключил из обвинения Тумгоева создание банды. Отсутствие доказательств создания банды подсудимым Тумгоевым подтверждает и невиновность Тумгоевав и в руководстве бандой. Не учтено судом, что Тумгоев согласно сообщению УУМ ОВД по г ... состоял в милиции на учете по приговору Воробьевского районного суда, своевременно отмечался с 2003 года по 2005 год, замечаний не имел и не покидал место жительство в период испытательного срока. Кевлишвили, Корольков и Магомалиев подтвердили суду, что не знают Тумгоева. Суд не учел показания Тумгоева, Дзарахова А. о том, что Крылов высказывался "посадить" Тумгоева на почве ревности. К показаниям Королькова следовало отнестись критически, поскольку страдает психическим заболеванием. В суде исследовались недопустимые доказательства. Недостаточно полно исследована личность Тумгоева.

Осужденный Магомаалиев М.Д., выражая свое несогласие с приговором, указывает, что он в банде не состоял, в разбойных нападениях на водителей не участвовал, уничтожением и подделыванием идентификационных номеров на похищенных автомобилях не занимался. Доказательств его причастности к данным преступлениям не имеется. Крылов В.В. его оговорил. Тумгоева А.А., Королькова М.И., Албогачиева У.М.-С., Дзарахова И.М., Албакова А.Д., Кевлишвили Г.Д. ранее не видел и не знал. С середины апреля и до конца сентября 2005 года он постоянно находился в ... "М." его никто никогда не называл. Просит приговор отменить.

Адвокат Сердюков Д.В. в защиту Магомаалиева М.Д. просит приговор отменить, дело прекратить. Магомаалиев признан виновным в том, что он в составе банды с целью сбыта похищенных автомашин перебивал на них идентификационные номера. Действия Магомаалиева М.Д. нельзя квалифицировать по ст. 209 ч. 2 УК РФ, как участие в банде, так как он участия в разбойных нападениях в составе устойчивой группы не принимал. Оружия не имел. О наличии оружия у других осужденных осведомлен не был. Также не был осведомлен, каким образом эта техника была похищена. Протокол обыска в ходе которого были изъяты клейма, является недопустимым доказательством поскольку одним из понятых был сотрудник занимающийся оперативно-розыскной деятельностью. Взыскание ... рублей в пользу Т. является необоснованным, так как Магомаалиев не принимал непосредственное участие в нападении на водителя. Предметы, изъятые в ходе обыска по месту жительства Магомаалиева М.Д., не являются вещественными доказательствами.

Осужденный Корольков М.И. просит о смягчении назначенного ему наказания в связи с тем, что он активно способствовал раскрытию преступления, он является пенсионером-инвалидом.

Осужденный Албогачиев У.М.-С. оспаривает наличие в его действиях банды, отсутствует предварительная договоренность, организованность распределение ролей, финансовая база. Огнестрельное оружие и ножи не обнаружены и не изъяты. Признает себя виновным по эпизоду от 26 апреля 2005 года в отношении Е. Просит смягчить ему наказание, применив ст. 64 УК РФ.

Адвокат Иусеф М.Ю. в защиту Албогачиева У.М.-С. в части осуждения по ст. 209 ч. 2 УК РФ, по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 24 мая 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 17 октября 2005 года), 162 ч. 4 п. "а" (по преступлению от 27 января 2005 года), ст. 162 ч. 4 п. "а" (по преступлению от 15 декабря 2006 года), ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ, просит приговор отменить, дело прекратить в виду отсутствия доказательств его вины. Албогачиев У.М.-С. оружия не имел и не знал о наличия оружия у кого бы то ни было. Договоренности о совершении преступлений у него ни с кем не было. Протокол в т. 18 л.д. 145-146 считает недопустимым доказательством - не указана фамилия защитника, отсутствует подпись подзащитного. Назначенное Албогачиеву У.М.-С. наказание считает излишне суровым.

Осужденный Дзарахов И.М. просит приговор как необъективный и необоснованный отменить, дело прекратить. В приговоре приведены противоречивые и основанные на предположениях доказательства. Никто из потерпевших его не опознал. Суд не учел, что он до 2006 года находился на территории ... Оспаривает обоснованность осуждения его по ст. 209 УК РФ. Считает, что Крылов его оговорил. В связи с отклонениями в психике Королькова к его показаниям следовало отнестись критически.

Осужденный Албаков А.Д. просит приговор как необъективный и необоснованный отменить, дело прекратить. Считает, что опознание его потерпевшим Р. проведено с нарушением закона т. 13 л.д. 187-189.

Полагает, что отсутствуют признаки банды вооруженность, организованность. Указывает, что он на предварительном слушании хотел выбрать суд присяжных заседателей, однако судья Козлов А.А. предложил выбрать состав судьи единолично.

Адвокат Лемонджава М.М. в защиту Албакова А.Д. просит приговор суда отменить и дело прекратить в связи с недоказанностью его вины в совершенных преступлениях. Показания потерпевшего Р. и протокол опознания по фотографии являются недопустимыми доказательствами. Протокол опознания по событиям 2007 года датирован 2004 годом. В суде Р. не опознал Албакова и пояснил, что перед опознание следователь привел человека и сказал, что это тот человек, который ехал с ним в автокране. Показания Крылова противоречивы и лишены доказательственной силы. Опознание Крыловым Албакова ... проведено с нарушением ст.ст. 166 и ст. 193 УПК РФ. Не смотря на наличие у Албакова А. малолетнего ребенка суд никаких суждений не сделал.

Осужденный Кевлишвили Г.Д. отрицает участие в банде. На предварительном следствии давал различные показания в связи с плохим знанием русского языка. Просит смягчить ему наказание в связи с наличием не его иждивении 2 несовершеннолетних детей, жены и родителей пенсионеров.

Адвокат Виноградова Н.Г. просит приговор в отношении Кевлишвили Г.Д. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Защита оспаривает наличие банды. Отсутствуют доказательства существования устойчивой и сплоченной группы. Изъятый у него пистолет по другому уголовному делу никакого отношения к обстоятельствам настоящего уголовного дела не имеет. Отсутствуют доказательства наличия между осужденными договоренностей о распределении ролей и обязанностей. Приговор основан на недопустимых доказательствах: протоколе выемки от 10.05.07 т. 18 л.д. 57-59, протоколе осмотра газового пистолета т. 22 л.д. 200-202, заключение экспертизы т. 24 л.д. 18-19, протоколе допроса обвиняемого от 18.10.07 т. 18 л.д. 81-83. По эпизоду от 20 июля 2005 года действия Кевлишвили Г.Д. следовало квалифицировать по ст. 33 ч. 5, п. "в" ч. 3 ст. 161 УК РФ.

В возражениях государственный обвинитель Карапетян Д.О. просит жалобы оставить без удовлетворения, а приговор - без изменения.

Проверив материалы дела, доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 209 УК РФ одним из признаков банды является вооруженность.

Признавая Тумгоева А.А., Королькова М.И., Албогачиева У.М.-С., Дзарахова И.М., Магомаалиева М.Д., Крылова В.В., Кевлишвилиа Г.Д., Албакова А.Д. в участии в банде, суд в приговоре привел только описание преступного деяния, признанного, по мнению суда, доказанным. Однако в нарушение ст. 307 УПК РФ суд в приговоре фактически не привел доказательства, на которых основаны выводы суда в участии в банде в отношении каждого из осужденных.

Суд признал, что банда действовала с декабря 2004 года, однако когда она вооружилась в приговоре не указано и в приговоре этому не приведены доказательства.

Суд, признавая Тумгоева А.А., Королькова М.И., Албогачиева У.М.-С., Дзарахова И.М., Магомаалиева М.Д., Крылова В.В., Кевлишвилиа Г.Д., Албакова А.Д. участниками банды, исходил из того, что на вооружении членов банды имелось газовое оружие, которое было использовано в нападении и о наличие которого были осведомлены все члены группы.

Однако эти выводы суда являются предположением, не мотивированы в приговоре и не подтверждены ни показаниями осужденных, ни какими-либо другими доказательствами.

В качестве доказательств в приговоре приведены только протоколы изъятия газового пистолета "Лидер" ... с магазином, снаряженным травматическими патронами с резиновыми пулями калибра 10 x 32Т, и "WALTHER SUPER РР" калибра 9 мм, показания свидетеля К. о том, что у Тумгоева имелся пистолет. По эпизоду от 24 мая 2005 года в качестве доказательства приведен протокол опознания (т. 5 л.д. 147-148), согласно которому Е. в травматическом пистолете марки "Лидер" N ... узнал тот, который был похож на пистолет, использовавшийся при нападении на него 24 мая 2005 года. Между тем по показаниям Тумгоева изъятый у него пистолет марки "Лидер" приобретен на основании лицензии. Согласно справке (т. 17 л.д. 91) Тумгоеву А.А. была выдана лицензия ЛОА ... от 01.04.2006 года на право приобретения, хранения и ношения газового оружия самообороны. Органами следствия и в суде государственным обвинителем не добыто доказательств тому, что пистолет приобретен Тумгоевым ранее 01.04.2006 года. Ссылка в приговоре на опознание Ш. пистолета "WALTHER SUPER РР" черного цвета, которым ему угрожали при нападении, также не может служить доказательством о вооруженности группы, поскольку разбойное нападение на Ш. было совершено 3 июля 2006 года, между тем газовый пистолет "WALTHER SUPER РР" был изъят правоохранительными органами 15 июня 2006 года (т. 43 л.д. 124-125).

Согласно приговору лишь по эпизоду от 20 июля 2005 года, по которому признаны виновными в совершении разбойного нападения Тумгоев, Корольков и Кевлишвили, использовался газовый пистолет"WALTHER SUPER РР" как демонстрация оружия с целью угрозы применения насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего. В частности в ходе нападения Кевлишвивли направил газовый пистолет на водителя А. и потребовал уступить место водителя. В качестве доказательств приведены показания Кевлишвили в которых он пояснял, что по эпизоду нападения на А. у него имелся газовый пистолет и показания Королькова, пояснившего, что при нападении на водителя у ... Г. был пистолет.

Данный эпизод лишь подтверждает что было совершено разбойное нападение, которое судом квалифицировано по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, организованной группой, в целях завладения имуществом в особо крупном размере. В приговоре не приведено доказательств того, что Албогачиев У.М.-С., Дзарахов И.М., Магомаалиев М.Д., Крылов В.В., Албаков А.Д. знали о наличии газового пистолета "WALTHER SUPER РР" в их группе. Показания Королькова, приведенные в приговоре свидетельствуют только о том, что он лишь видел пистолет у ... Г. при нападении на водителя А., однако не приведено доказательств, что он знал, что этот пистолет стоит на вооружении их группы. Согласно приговору Кевлишвили участвовал только в одном нападении. Изъятый у Кевлишвили пистолет был без магазина и патронов.

По остальным эпизодам похищения строительной автотехники не признано использование оружия.

Также в приговоре не приведены доказательства о том, что группа возглавляемая Тумгоевым вооружена газовым пистолетом "Лидер". Приведенные в приговоре показания Крылова основаны на предположениях. Так по эпизоду от 15 января 2007 года Крылов пояснял, что "Он знал, что сейчас будет похищен автокран, и предполагал, что у У. с собой могло быть оружие, так как тот говорил, что у него есть пистолет "ТТ". Показания свидетеля К. о наличии у Тумгоева травматического пистолета лишь подтверждает наличие у Тумгоева газового пистолета с возможностью стрельбы резиновыми пулями.

Никто из подсудимых не подтвердил, что кто-то из них знал, что их группа вооружена и осознавал, что это оружие принадлежит банде и будет специально использоваться для совершения нападения на граждан.

Таким образом, доказательств того что Тумгоев А.А., Корольков М.И., Албогачиев У.М.-С., Дзарахов И.М., Магомаалиев М.Д., Крылов В.В., Кевлишвили Г.Д., Албаков А.Д. составляли вооруженную группу в приговоре не имеется.

При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Тумгоева А.А. по ст. 209 ч. 1 УК РФ, Королькова М.И., Албогачиева У.М.-С., Дзарахова И.М., Магомаалиева М.Д., Крылова В.В., Кевлишвилиа Г.Д., Албакова А.Д. по ст. 209 ч. 2 УК РФ подлежит отмене, а дело прекращению в этой части за отсутствием состава преступления.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что по 11 эпизодам разбойных нападений и одному эпизоду грабежа совершены организованной группой.

О деятельности именно устойчивой группы свидетельствуют следующие обстоятельства: указанная группа была создана для совершения нападений на граждан и организаций с целью хищения большегрузной строительной техники: автокранов, самосвалов, автобетоносмесителей; действовала она в течение длительного периода времени на территории нескольких областей; ее состав был стабилен, в нападениях участвовали одни и те же лица, которые были объединены родственными, земляческими и дружескими отношениями; все нападения были совершены одним способом по заранее разработанному плану и с разделением ролей: подыскивалась нужная машина, одно лицо заказывало ее для производства строительных работ, указывало путь движения в место, где уже заранее доставленные туда другие члены группы непосредственно совершали нападение на водителей, которым угрожали предметами, похожими на пистолеты, в одном нападении газовым пистолетом, в некоторых нападениях и ножами, и отводили их в лес, где сторожили до того момента, пока другие лица не отгонят похищенную технику в безопасные места - арендованные ангары, где при необходимости для сбыта перебивались идентификационные номера на узлах автомашин, после чего машины реализовывались, а вырученные средства делились между членами группы; организованная группа имела одного руководителя, который не только осуществлял общее руководство, разрабатывал планы нападений, осуществлял сбыт похищенной техники, распределял вырученные деньги, но и руководил действиями лиц, совершающих непосредственное нападение.

Тумгоев А.А. являлся руководителем устойчивой группы, созданной для совершения нападений на водителей большегрузной строительной техники с целью ее хищения, и несет ответственность за все совершенные этой группой нападения на водителей с указанной целью, при этом именно он не только разработал форму и методы деятельности организованной группы и совершаемых ею хищений, но и, несмотря на то, что непосредственно участие в отдельных нападениях не принимал, занимался подготовкой похищенных машин к реализации, договаривался о цене с покупателями и распределял вырученные деньги между участвующими в нападении лицами.

О руководящей роли Тумгоева в группе свидетельствуют показания Королькова, Крылова, Кевлишвили.

Тесная взаимосвязь между членами группы, согласованность действий всех участников, длительность существования группы - с января 2005 года по январь 2007 года, количество и предварительное планирование разбойных нападений, грабежа свидетельствует об устойчивом характере этой группы.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств с бесспорностью свидетельствуют о том, что осужденные называли Тумгоева по имени У., Дзарахов в группе проходил по кличке "К.", а Албогачиев - по кличке "К.".

Доводы, содержащиеся в кассационных жалобах Тумгоева и его защитника о том, что Тумгоев не мог совершать преступлений, поскольку находился в ..., проверялись судом и обоснованно признаны несостоятельными и опровергаются материалами дела показаниями Королькова, Крылова, Кевлишвили, К..

Так из показаний Королькова следует, что Тумгоев находил строительную технику, давал ему мобильный телефон чтобы созвониться и заказать строительную автотехнику, называл место куда нужно подъехать и где уже ждал кто-то из группы и с силой завладевали этой техникой.

Так свидетель К. опознал в Тумгоеве человека по имени У., которого другое лицо по имени Т., называя его своим директором, привозило в ангар, в котором был автокран, и в последствии в который пригонялась строительная техника, в том числе и Тумгоевым, и в котором был обнаружен похищенный автокран.

Несостоятельным является довод жалоб о том, что газовый пистолет "Вальтер-супер ПП" был изъят с нарушением закона. Как установлено в ходе проверки судом газовый пистолет "Вальтер-супер ПП" был добровольно выдан Кевлишвили и оформлен соответствующим протоколом при расследовании другого уголовного дела, по которому Кевлишвили был осужден. Выемка данного пистолета из другого дела проведена без нарушений закона. Тот факт, что изъятие пистолета произведено до вступления приговора в законную силу не ставит под законность данного следственного действия.

Довод жалоб о том, что газовый пистолет "Вальтер-супер ПП", изъятый у Кевлишвили, являлся непригодным для применения и это подтверждено приговором Соблинского районного суда (т. 22 л.д. 200-202), является не состоятельным, поскольку вышеуказанным приговором такой вывод не установлен. Кроме того, из заключения баллистической экспертизы (т. 24 л.д. 21-22) следует, что представленный на экспертизу пистолет является пистолетом газовым WALTHER SUPER РР калибра 9 мм Р.А. и пригоден для производства выстрелов.

Протокол личного обыска является допустимым доказательством, так как Магамаалиев поступил в ИВС то личный обыск и оформление протокола были проведены в соответствии с п.п. 25, 26, 32 "Правил внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел" утвержденных приказом МВД РФ от 22 ноября 2005 года. (п. 25. Подозреваемые и обвиняемые, поступившие в ИВС, подвергаются личному обыску, дактилоскопированию и фотографированию, а их личные вещи - досмотру. П. 26. Личный обыск подозреваемых и обвиняемых и досмотр вещей производятся с целью обнаружения и изъятия у них предметов, веществ и продуктов питания, запрещенных к хранению и использованию либо не принадлежащих данному лицу. П. 32. Производство полного личного обыска или досмотра вещей подозреваемого или обвиняемого оформляется протоколом. При одновременном производстве полного обыска и досмотра вещей составляется один протокол. Протокол подписывается подозреваемым или обвиняемым и сотрудником ИВС, производившим личный обыск или досмотр вещей. Отказ подозреваемого или обвиняемого подписать протокол и все его претензии при обыске или досмотре вещей оговариваются в протоколе. Протокол приобщаются к личному делу подозреваемого, обвиняемого, а его копия вручается под роспись.)

Указанные в жалобах доводы о признании недопустимыми доказательствами протоколы допросов Королькова, Крылова изложенные в приговоре, являются несостоятельными. Как видно из протоколов допросов Королькову и Крылову в присутствии адвоката разъяснялись все права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, в том числе и то, что при согласии дать показания он предупреждается о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу, в том числе и при последующем отказе от этих показаний (т. 20 л.д. 20-29), (т. 13 л.д. 147-150, т. 12 л.д. 80-83).

Также не подлежат удовлетворению доводы жалоб относительно протоколов опознаний (т. 13 л.д. 162-164, 165-166, 187-189) которые проведены в соответствии со ст. 193 УПК РФ. Крылов (т. 13 л.д. 147-150), Р. (т. 13 л.д. 65-67) до проведения опознания по фотографии описывали приметы указанных лиц; им были предъявлены три фотографии внешне сходных лиц.

Что касается доводов жалобы адвоката Лемонджава М.М. относительно даты указанной в протоколах опознания и даты проведения следственного действия опознания (т. 13 л.д. 187-189), то данные доводы проверялись в судебном заседании и было установлено, что следственные действия проводились и оформлялись в 2007 году, а не в 2004 году, что усматривается не только из приложенной к протоколу справке, но и в различном написании следователем цифр "7" и "4".

Нельзя согласиться с доводом жалобы адвоката Виноградовой Н.Г. о несоблюдении следователем требований ст. 18 ч. 2 УПК РФ в отношении Кевлишвили. В ходе предварительного расследования при допросах Кевлишвили разъяснялось право иметь переводчика, но он этим правом не воспользовался, утверждая, что закончил русскоязычную школу, он более десяти лет проживает в России. В судебном заседании было установлено, что Кевлишвили в достаточной мере владеет русским языком, показания в суде он давал на русском языке без каких-либо затруднений, ранее при рассмотрении уголовного дела также не пользовался услугами переводчика и на плохое знание русского языка не ссылался, при всех допросах присутствовал защитник, который никаких замечаний и заявлений по поводу того, что Кевлишвили требуется переводчик, не заявлял. В суде переводчик Кевлишвили был представлен только в связи с тем, что последний захотел давать показания на своем родном языке - ...

При допросе Албогачиева (т. 18 л.д. 145-149) присутствовал защитник, никаких замечаний и заявлений участниками этого следственного действия заявлено не было, поэтому каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влияющих на достоверность и допустимость этого протокола допроса не выявлено.

Довод жалобы Тумгоева о том, что Крылов его оговорил на почве ревности проверялся в судебном заседании и не нашел своего подтверждения. Как установлено судом показания Крылова о совершении Тумгоевым преступлений также подтверждены другими доказательствами по делу, в том числе и показаниями Королькова, при этом Крылов и Корольков указывали об участии в совершении преступлений и других, помимо Тумгоева, лиц, не скрывая и своего участия в нападениях.

Не соответствует протоколу судебного заседания утверждение адвоката Чепурной И.Ю. о том, что в судебном заседании не оглашались показания свидетеля К., так из протокола судебного заседания следует, что по ходатайству государственного обвинителя оглашены т. 17 л.д. 51-55 - протокол опознания и л.д. 167-171 - протокол очной ставки К. и Тумгоева, а также по ходатайству адвоката Сердюкова Д.В. оглашался протокол очной ставки К. с Магомаалиевым т. 21 л.д. 109-115.

В кассационной жалобе адвокат Чепурная И.Ю. поставила под сомнение опознание Тумгоева свидетелем К., вместе с тем из материалов дела следует, что в ходе судебного заседания свидетель К. заявил, что он узнает среди подсудимых Тумгоева и дал пояснения при каких обстоятельствах встречался с ним.

Что касается доводов жалобы адвоката Чепурной И.Ю. относительно задаваемых вопросов председательствующим во время допроса подсудимых защитой, то они касались уточнений ... смены фамилии Тумгоевым, марки автомобиля приезда в ... и ... л.д. 92 пр.с.з, наличия водительских прав у Дзарахова л.д. 95 пр.с.з).

Нарушений принципа состязательности в судебном заседании не имелось. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Необоснованных отказов осужденным и их защитникам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не усматривается.

Данных об ошибочном исключении из судебного разбирательства допустимых доказательств либо об исследовании в суде доказательств, полученных с нарушением закона, не установлено.

Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу.

Доводы жалобы Иусеф М.Ю. в защиту Албогачиева У.М.-С. о том, что осужденный не совершал преступлений являются несостоятельными и опровергаются материалами дела: показаниями Королькова М.И., Крылова В.В. об участии в разбойных нападениях Албогачиева У.М.-С., протоколами очных ставок с Албогачиевым У.М.-С.; оглашенными в судебном заседании показаниями Албогачиева У.М.-С., данных им на предварительном следствии (т. 18 л.д. 145-149), из которых усматривается, что он признавал свое участие в нападении, а именно, что он вытаскивал водителя из машины и связывал ему руки скотчем, после чего отвел его в лес, где находился с ним примерно два часа, но оружия у него (Албогачиева) не было, и совершил он это преступление не один; протоколом опознания по фотографии (т. 18 л.д. 154-158) которым в Албогачиеве У.М.3: узнал мужчину, который участвовал в нападении на него, приставлял пистолет к животу, сказав, чтобы он подвинулся, вместе с другими лицами связывал руки скотчем, вытащил из машины, повел в лес, заставлял пить водку, приставляя к затылку пистолет, бил кулаком по затылочной части головы и по спине, обыскивал его для того, чтобы найти документы на автокран, и забрал два мобильных телефона; протоколом опознания Албогачиева потерпевшим П.; показаниями потерпевших Г., С., Ч., Е., П. пояснивших, что нападение на них было осуществлено с предметом похожим на пистолет; заключением дактилоскопической экспертизы (т. 23 л.д. 76-85), из которой следует, что три следа пальцев рук, обнаруженных на рулоне липкой ленты скотч, изъятой с места происшествия, оставлены средним, безымянным и мизинцевым пальцами левой руки Албогачиева У.М.-С. и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Доводы жалобы Дзарахова И.М. о том, что он до 2006 года находился на территории ... проверялся судом и не нашел своего подтверждения, поскольку опровергается приведенными в приговоре доказательствами. Суд обоснованно со ссылкой на показания самого Дзарахова, и показания свидетелей К. и С. дал критическую оценку в приговоре справке о том, что Дзарахов до 5 мая 2006 года работал в ... в КФХ ...

Доводы жалобы Дзарахова И.М. о том, что никто из потерпевших его не опознал, опровергается протоколом опознания по фотографии (т. 19 л.д. 86-90), из которого следует, что в Дзарахове И.М. потерпевший З. узнал мужчину, который участвовал в нападении на него, вместе с другими лицами положил его на сидение, связывал руки скотчем, повел в лес, где удерживал в течение четырех часов, заставлял пить водку, наносил удары по затылочной части головы и по спине, спрашивал у него, не стоит ли в машине сигнализация, разговаривал по телефону.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб об одностороннем разбирательстве дела и оценке доказательств судом.

Как видно из материалов дела все доказательства по делу судом были исследованы и им дана надлежащая оценка.

Оценив всю совокупность доказательств, суд обоснованно опроверг доводы жалоб о непричастности Тумгоева к разбою и грабежу. При этом суд привел в приговоре мотивы, по которым отверг указанные доводы.

Нельзя согласиться с доводами жалоб о том, что показания Королькова, изложенные в приговоре являются неверными, в связи с его психическим состоянием. Как видно из материалов дела в ходе предварительного расследования, а также в судебном заседании проверялось психическое состояние Королькова, в том числе способность воспринимать события и излагать их. Так в заключении эксперта указано, что Корольков М.И. по своему психическому состоянию может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве, правильно воспринимать обстоятельства имеющие значение для дела, и давать показания.

Доказательства, изложенные в приговоре, собраны в соответствии с требованиями ст. 74 и ст. 86 УПК РФ.

Доводы жалобы Албакова А.В. о том, что он на предварительном слушании хотел выбрать суд присяжных заседателей, однако судья Козлов А.А. предложил выбрать состав судьи единолично противоречит протоколу судебного заседания, из которого следует, что подсудимым разъяснялось право на выбор формы судопроизводства в том числе разъяснены особенности и юридические последствия рассмотрения судом с участием присяжных заседателей (т. 40 л.д. 73-74).

Оснований для переквалификации действий Кевлишвили Г.Д. по эпизоду от 20 июля 2005 года на ст. 33 ч. 5, п. "в" ч. 3 ст. 161 УК, как об этом ставит вопрос в жалобе адвокат Виноградова Н.Г., судебная коллегия не усматривает.

С учетом добытых доказательств суд правильно квалифицировал действия Тумгоева А.А по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 13 января 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 26 апреля 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 24 мая 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 29 мая 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 20 июня 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 20 июля 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 17 октября 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 3 июля 2006 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 15 января 2007 года, ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ по преступлению от 27 января 2005 года, ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ по преступлению от 15 декабря 2006 года, ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ, Королькова М.И. по ст.ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 13 января 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 26 апреля 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 24 мая 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 29 мая 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 20 июня 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 20 июля 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 17 октября 2005 года), 162 ч. 4 п. "а" УК РФ, 161 ч. 3 п. "а" УК РФ, Албогачиева У.М.-С. по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 26 апреля 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 24 мая 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 17 октября 2005 года); ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ по преступлению от 27 января 2005 года, ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ по преступлению от 15 декабря 2006 года, ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ, Дзарахова И.М. по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 13 января 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 26 апреля 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 24 мая 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 17 октября 2005 года), 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 3 июля 2006 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 15 января 2007 года), ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ, Кевлишвили Г.Д. по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ, Албакова А.Д. по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ, Крылова В.В. ст.ст. 162 ч. 4 п. "а", 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ.

Судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Магомаалиева М.Д. со ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ на ст. 326 ч. 2 УК РФ и со ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ на ст. 326 ч. 2 УК РФ как подделка идентификационных номеров совершенная организованной группой.

Суд, признавая Магомаалиева виновным в совершении разбойных нападений и в бандитизме, указал, что он в соответствие со своей ролью в деятельности банды и в совершаемых ею нападениях перебивал идентификационные номера, номера кузова, шасси, двигателя похищенных автомашин для их последующего сбыта, при этом он знал, что добыты они были путем их хищения, так как на приобретенной законным путем автомобильной техники идентификационные номера не перебиваются, а наличие документов на эти автомашины, которыми мог располагать только водитель и которые Магомаалиев использовал в своей деятельности, свидетельствовали о том, что и он был осведомлен о способе совершения хищения машин путем нападения на их водителей. Однако этот вывод суда основан на предположениях.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют и в приговоре не приведено ни одного доказательства, которое бы свидетельствовало о том, что Магомаалиев осведомлен о способе совершения хищения машин путем нападения на их водителей, либо иным способом.

В судебном заседании с бесспорностью было установлено, что Магомаалиев перебивал идентификационные номера на автокранах, и это подтверждено приведенными в приговоре доказательствами: У автокранов, похищенных 20 июля 2005 года в результате разбойного нападения на водителя А. и 21 октября 2005 года при нападении на водителя Т. были обнаружены перебитые идентификационные номера на узлах; из телефонных переговоров, которые велись согласно приложения к аудиодискам в период с 25 сентября по 13 октября 2005 года и которые были записаны на аудиодиск ..., следует, что собеседники говорили о том, что предварительная подготовка автокрана готова, и "М." может перебивать номера на узлах и агрегатах автокрана; у Магомаалиева были обнаружены спрятанные в обуви цифровые кернеры, часть из которых в соответствии с заключением экспертов могли быть использованы при перебивании цифр на идентификационных номерах на узлах автомашины, похищенной у водителя А.; по показаниям Королькова и Крылова изменением идентификационных номеров на похищенной техники занимался только Магомаалиев, который имел навык и опыт работы с автомашинами в автосервисе, и у которого и при себе, и по месту жительства были для этого и министанки, и приспособления, и инструменты.

Суд, проанализировав показания Королькова, Крылова и К., протоколы опознания Магомаалиева Корольковым и Крыловым в совокупности другими доказательствами обоснованно пришел к выводу, что фигурировавший в показаниях осужденных и в аудиозаписях телефонных переговоров под кличкой "М." человек является Магомаалиев, который занимался перебиванием цифр на идентификационных номерах, номерах кузова, шасси, двигателей автомашин.

На квартире Магомаалиева обнаружены различные предметы, приспособления, станки, часть из которых, по показаниям Крылова, были использованы при изменении цифр на узлах автомашин. Свидетель К. опознал в Магомаалиеве человека, который приезжал вместе с мужчиной по имени Т. в ангар, где находился похищенный автокран. Все эти обстоятельства давали основания суду сделать вывод о том, что именно Магомаалиев изменял идентификационные номера на узлах похищенных автомашин, а его утверждение об обратном суд обоснованно рассмотрел в качестве ложных, направленных на уклонение от уголовной ответственности за содеянное.

Магомаалиев входил в состав организованной группы, в которой роль Магомаалиева заключалась в том, что он по указанию Тумгоева на автомашинах подделывал путем перебивки цифр идентификационные номера, номера кузова, шасси, двигателя.

Наказания осужденным Тумгоеву А.А., Королькову М.И., Албогачиеву У.М.-С., Дзарахову И.М., Кевлишвили Г.Д., Албакову А.Д. по эпизодам разбойных нападений, а также Тумгоеву А.А., Королькову М.И., Албогачиеву У.М.-С. по ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ назначены в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, являются справедливыми и смягчению по мотивам жалоб не подлежат.

При назначении им наказания, суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности каждого виновного, все обстоятельства дела, влияние наказания на исправление каждого осужденного.

Наличие у Албакова А.Д. ребенка не дает оснований для применения ему ст. 64 УК РФ.

Поскольку Тумгоев совершил преступление в период испытательного срока, то суд правильно отменил ему условное наказание и применил положения ст. 70 УК РФ, назначив наказание по совокупности приговоров.

В связи с переквалификацией действий Магомаалиева на ст. 326 ч. 2 УК РФ назначается ему наказание в пределах санкции соответствующего закона с учетом общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, то что он имеет на иждивении двоих детей и престарелых родителей, достиг пятидесятилетнего возраста.

Оснований для применения Магомаалиеву ст. 64 УК РФ судебная коллегия не находит. Судебная коллегия не усматривает и автоматического применения кассационной инстанцией ст. 64 УК РФ (в связи с применением судом первой инстанцией ст. 64 УК РФ), поскольку Магомаалиев кассационной инстанцией признан виновным в преступлении, за которое предусматривается значительно меньшая уголовная ответственность, чем за преступление по которому он был признан виновным судом первой инстанции. Суд первой инстанции, назначая Магомаалиеву наказание ниже низшего предела за особо тяжкие преступления, минимальный срок которых составлял 8 и 6 лет лишения свободы, учитывал: роль Магомаалиева в совершении преступлений, тот факт, что он непосредственно в нападениях на водителей строительной техники не участвовал, то есть судом было принято во внимание фактически содеянное им. Статья 326 ч. 2 УК РФ на которую были переквалифицированы действия Магомаалиева, относится к категории преступлений средней тяжести и предусматривает наказания в виде исправительных работ до двух лет, ограничение свободы до трех лет и лишение свободы до трех лет. Судебная коллегия считает необходимым назначить ему наказание в виде реального лишения свободы с учетом общественной опасности совершенного Магомаалиевым преступления.

Местом для отбывания наказания ему необходимо определить колонию поселению.

В связи с переквалификацией действий Магомаалиева на ст. 326 ч. 2 УК РФ по эпизоду завладения автомобиля Т. следует исключить указание о взыскании ущерба в размере ... рублей с Магомаалиева в пользу Т.

Решение по вещественным доказательствам принято обоснованно. Приобщенные вещественные доказательства, изъятые у Магомаалиева являлись сопутствующими инструментами и материалами при совершении им преступления.

Таким образом, остальные доводы жалоб являются несостоятельными.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила :

приговор Московского областного суда от 9 ноября 2009 года в отношении Тумгоева А.А. в части осуждения по ст.ст. 209 ч. 1 УК РФ, Магомаалиева М.Д, Королькова М.И., Албогачиева У.М. Дзарахова И.М., Кевлишвили Г.Д., Крылова В.В. и Албакова А.Д. в части осуждения по ст. 209 ч. 2 УК РФ отменить и дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Этот же приговор изменить:

переквалифицировать действия Магомаалиева М.Д. со ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ на ст. 326 ч. 2 УК РФ по которой назначить наказание 2 (два) года 10 месяцев лишения свободы, со ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ на ст. 326 ч. 2 УК РФ по которой назначить наказание 2 (два) года лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года в колонии-поселении.

Исключить указание о взыскании ущерба в размере ... рублей с Магомаалиева М. Д. в пользу Т.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ Тумгоеву А.А. путем частичного сложения назначенных наказаний предусмотренных ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 13 января 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 26 апреля 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 24 мая 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 29 мая 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 20 июня 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 20 июля 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 17 октября 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 3 июля 2006 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 15 января 2007 года, ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ по преступлению от 27 января 2005 года, ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ по преступлению от 15 декабря 2006 года, ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ назначить в виде лишения свободы на срок 13 (тринадцать) лет, без штрафа, в соответствие со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору Воробьевского районного суда Воронежской области от 8 августа 2003 года окончательно к отбытию назначить наказание в виде лишения свободы на срок 14 (четырнадцать) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ Королькову М.И. путем частичного сложения назначенных наказаний предусмотренных ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 13 января 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 26 апреля 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 24 мая 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 29 мая 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 20 июня 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 20 июля 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ (по преступлению от 17 октября 2005 года), ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ, ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ назначить в виде лишения свободы на срок 12 ( двенадцать) лет, без штрафа, в соответствие со ст. 69 ч. 5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Ленинского районного суда Тульской области от 27 декабря 2007 года, окончательно к отбытию назначить наказание в виде лишения свободы на срок 13 (тринадцать) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ Албогачиеву У.М. путем частичного сложения назначенных наказаний предусмотренных ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 26 апреля 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 24 мая 2005 года, ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ по преступлению от 17 октября 2005 года); ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ по преступлению от 27 января 2005 года, ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ по преступлению от 15 декабря 2006 года, ст. 161 ч. 3 п. "а" УК РФ назначить в виде лишения свободы на срок 11 (одиннадцать) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ Дзарахову И.М. путем частичного сложения назначенных наказаний предусмотренных ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 13 января 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 26 апреля 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 24 мая 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 17 октября 2005 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 3 июля 2006 года), ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" (по преступлению от 15 января 2007 года), ст. 162 ч. 4 п. "а" УК РФ назначить в виде лишения свободы на срок 12 (двенадцать) лет без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ Кевлишвили Г.Д. путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Собинского городского суда Владимирской области от 4 мая 2007 года, окончательно к отбытию назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима

Считать Албакова А.Д. осужденным по ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ Крылову В.В. путем частичного сложения назначенных наказаний предусмотренных ст.ст. 162 ч. 4 п. "а", ст. 162 ч. 4 п.п. "а, б" УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно наказание назначить в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет, без штрафа.

В соответствие со ст. 73 УК РФ считать данное наказание условным, установив испытательный срок 5 (пять) лет.

Обязать Крылова В.В. не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, и являться регулярно на отметку в указанный государственный орган.

В остальной части приговор в отношении Магомаалиева М.Д., Тумгоева Л.А., Королькова М.И., Албогачиева У.М., Дзарахова И.М., Кевлишвили Г.Д. и Албакова А.Щ. Крылова В.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Кочин В.В.

Судьи

Микрюков В.В.

Яковлев В.К.