Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2008 г. N КА-А40/4717-08-2 При новом рассмотрении дела о признании недействительными решений о доначислении налогов суду необходимо оценить условия заключенного заявителем договора простого товарищества, истребовать данные об исполнении участниками договора простого товарищества обязанностей налогоплательщиков, исследовать документы, в которых участники простого товарищества фигурируют при заключении сделок с физическими лицами (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 5 июня 2008 г. N КА-А40/4717-08-2
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2008 г.

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 ноября 2008 г. N КА-А40/10568-08-П

ООО "Капстройзаказчик" (далее-Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительным решения ИФНС России N 27 по г. Москве (далее-налоговый орган, инспекция) от 18.05.2007 г. N 12/1 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2004 год в размере 576 567 83 руб., недоимку по налогу на прибыль за 2005 год в размере 117076 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее-НДС) за 2004 год в размере 359 223 47 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 165 815 20 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 163 165 22 руб.; в части привлечения общества к ответственности в отношении налога на прибыль за 2004 год в размере 115 313 56 руб., налога на прибыль за 2005 год в размере 23415 руб., НДС за 2004 г. в размере 718 4469 руб., а также признания недействительными решения от 21.09.2007 г. N РВ2533 о взыскании за счет денежных средств на счетах в банках в части взыскания налогов в размере 90379050, 44 руб., пени в размере 331 538 58, 66 руб., штрафов в размере 187 392 41 руб. (всего в размере 142 272 150,1 руб.); требований об уплате налога от 10.09.2007 г. N 30291 в отношении уплаты НДС в размере 359 223 47 руб., пени в размере 16411036, 66 руб., штрафа в размере 718 4469 руб.; N 30306 в отношении уплаты налога на прибыль в размере 11203242, 69 руб., пени в размере 3441565 руб., штрафа в размере 2408708 руб.; N 30309 в отношении уплаты налога на прибыль в размере 43253460, 75 руб., пени в размере 13301277 руб., штрафа в размере 914 6964 руб., решений о приостановлении операций по счетам заявителя в банке от 21.09.2007 г. NN 004839, 004840, 0004841, 004842, 004843, 004844.

Решением суда от 09.11.2007 г. заявление удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 решение суда первой инстанции отменено в части удовлетворения требования общества о признании незаконным решения от 18.05.2007 г. N 12/1 о доначислении налога на прибыль и НДС, начислении пени по указанным налогам, привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и по НДС по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Макситрейд", ООО "Броукс", ООО "Ювест", ООО "Профинтер"; решения от 21.09.2007 г. N РВ2533 о взыскании за счет денежных средств на счетах в банках в части взыскания налогов, пени, штрафов начисленных по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Макситрейд", ООО "Броукс", ООО "Ювест", ООО "Профинтер"; решений от 21.09.2007 г. NN 004839, 004840, 004841, 004842, 004843, 004844. В этой части судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении требований Заявителя.

Кроме того, решение суда первой инстанции изменено в части взыскания с налогового органа в пользу общества расходов по уплате госпошлины по иску в размере 12 000 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявителя содержится просьба об отмене постановления апелляционного суда по мотивам неправильного применения норм материального и процессуального права и об оставлении в силе решения суда первой инстанции.

Заявитель считает, что апелляционный суд в нарушение ст.ст. 67, 68 АПК РФ положил в основу своего постановления недопустимые доказательства: протоколы допросов С.А.А., С.А.В., Ш.Е.П., полученные с нарушением требований ст. 90 НК РФ.

Заявитель отмечает, что апелляционный суд, признав решение от 21.09.07 г. действительным в части, касающейся взаимоотношений с ООО "Макситрейд", ООО "Броукс", ООО "Ювест", ООО "Профинтер" и, соответственно, значительно уменьшив сумму налогов, пеней и санкций, подлежащих взысканию, должен был признать решения от 21.09.07 г. NN 004839, 004840, 0004841, 004842, 004843, 004844 о приостановлении операций по счетам действительными в той же части, однако признал их действительными полностью, нарушив положения ст. 76 НК РФ.

Также, по мнению заявителя, инспекцией нарушен порядок принятия решений о приостановлении операций по счетам в банке, установленный ст. 76, 101 НК РФ, что является самостоятельным основанием для признания указанных решений недействительными.

Инспекция в своей жалобе просит судебные акты отменить в части удовлетворения требований общества, ссылаясь на отсутствие у заявителя деятельности по договору простого товарищества от 03.11.2003 г. N 13/2-03, вследствие чего им была занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль. Инспекция не согласна с выводами суда о неправильном определении ею налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

Налоговый орган считает неправомерным отказ судом апелляционной инстанции в признании допустимыми доказательствами опросов, объяснений, полученных сотрудником МВД России по ЦАО г  Москвы.

В судебном заседании инспекцией представлен отзыв на кассационную жалобу заявителя, в котором инспекция просит постановление апелляционного суда оставить без изменения.

С учетом мнения представителей заявителя, совещаясь на месте, суд определил: отзыв на жалобу приобщить к материалам дела.

В судебном заседании кассационной инстанции объявлялся перерыв с 28 мая до 29 мая 2008 года, после чего рассмотрение дела продолжено в том же составе суда.

Выслушав представителей сторон, поддержавших их правовые позиции, изучив материалы дела, обсудив доводы жалоб, суд кассационной инстанции считает постановление апелляционного суда подлежащим частичной отмене.

Из материалов дела усматривается, что налоговым органом в отношении заявителя была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за 2004 -2005 годы.

По результатам указанной проверки налоговым органом вынесено решение от 18.05.2007 г. N 12/1 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому обществу доначислены налог на прибыль в размере 57 773 859 руб., налог на добавленную стоимость в размере 35 922 347 руб., пени за несвоевременную уплату указанных налогов в общей сумме 32 898 042 руб.

Этим же решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 18 739 240 руб.

В обоснование решения о доначислении налога на прибыль инспекция сослалась на занижение дохода от передачи физическим лицам имущественных прав на квартиры в жилых домах, так как договор простого товарищества от 03.11.2003 г. N 13/2-03 между заявителем, ООО "Аргус", ООО "Маклин", ООО "Стэлс", ООО "Броукс", ООО "Профинтер", ООО "Лигер", ООО "Луксор", ООО "Ювест", ООО "Люкстраст", ООО "Твейс", ООО "Макситрейд" (предусматривал объединение вкладов для инвестирования в строительство жилого дома по адресу: г. Москва, Люблино, мкр. "Е", стр. 28, кор. 3) фактически не исполнялся, а также на завышение расходов на приобретение квартир в рамках договоров инвестирования строительства.

НДС доначислен на разницу между денежными средствами, полученными от физических лиц-инвесторов, и расходами на приобретение квартир, определенными расчетным путем на основании стоимости строительно-монтажных работ.

В соответствии с решением в адрес заявителя были направлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

21.09.2007 г. инспекцией приняты решение N РВ 2533 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) организации в банках г. Москвы и решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) в банках NN 004839, 004840, 0004841, 004842, 004843, 004844.

Не согласившись с названными решениями и требованиями, заявитель обратился в суд с вышеуказанным заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом неправомерно рассчитана сумма расходов, связанных с инвестированием строительного объекта, неверно определена налоговая база по НДС и сделан не соответствующий фактическим обстоятельствам вывод о том, что договор простого товарищества фактически не состоялся, и деятельность в рамках этого договора не велась.

Апелляционный суд поддержал вывод суда первой инстанции о неправильном расчете налоговым органом сумм расходов, связанных с инвестированием, неверном определении налоговой базы по НДС, однако счел необоснованным исключение из налоговой базы по налогу на прибыль доходов и расходов, связанных с взаимоотношениями с ООО "Макситрейд", ООО "Броукс", ООО "Ювест", ООО "Профинтер", которые числились участниками простого товарищества, но таковыми не являлись. Суд согласился с выводом инспекции об отсутствии документального подтверждения того, что названные организации фактически осуществляли с заявителем совместную деятельность по договору от 03.11.2003 г. N 13/2-03.

При этом суд принял во внимание показания свидетеля Л.Д.П., числящегося генеральным директором ООО "Макситрейд", отрицающего участие в создании и деятельности данной организации, подписание от её имени документов, представленных заявителем в качестве доказательств наличия правоотношений с нею.

Суд также учел показания свидетелей С.А.А., С.А., Ш.Е.П., числящихся директорами ООО "Броукс", ООО "Ювест", ООО "Профинтер", но не имеющих к ним отношения, признав названные показания относимыми и допустимыми доказательствами в силу положений п.п. 1-3 ст. 64 АПК РФ.

В этой части постановление апелляционного суда является правильным, соответствует ст. 71 АПК РФ, Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и отмене не подлежит.

Довод заявителя о неправильном применении судом апелляционной инстанции для оценки спорной ситуации разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подлежит отклонению, так как в данном случае речь идет именно о налоговой выгоде, поскольку документы, представленные Обществом в обоснование уменьшения налоговой базы, признаны судом недостоверными.

Поддерживая вывод суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции исходит также из того, что показания вышеназванных лиц в совокупности и взаимной связи с обстоятельствами, установленными налоговым органом в ходе проверки, в том числе: отсутствием движения по счетам указанных организаций, непоступлением от них средств на счета заявителя и поверенного, отсутствием ссылок на договор поручения в договоре простого товарищества, свидетельствуют о недоказанности заявителем реальности хозяйственных отношений с упомянутыми юридическими лицами.

Ссылка заявителя на нарушение п. 1 ст. 90 НК РФ при составлении протоколов допросов отклоняется по вышеизложенным основаниям, как не опровергающая выводы суда апелляционной инстанции, соответствующие установленным обстоятельствам и материалам дела.

Вместе с тем, соглашаясь с выводом суда первой инстанции о незаконности решения налогового органа N 12/1 в оспариваемой части, апелляционный суд не учел следующее.

Согласно п. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Суд 1 инстанции, полностью удовлетворяя требования заявителя, не принял во внимание, что заявителем не оспаривалась часть доначислений НДС.

Так, Общество в первоначальном заявлении и уточнениях своей правовой позиции указывало, что общая сумма НДС, подлежащая начислению за октябрь- декабрь 2004 г., январь-март 2005 г., должна была составить 3 431 353 руб. (жилой дом по адресу: г. Москва, Люблино, микрорайон "Е", квартал 28, корпус 3). Фактически заявителем начислен НДС в сумме 2 830 978 руб. (т.1,л.д.9-10, т.2, л.д.99-102).

При новом рассмотрении дела апелляционному суду надлежит проверить обоснованность решения суда первой инстанции по предмету заявленных Обществом требований в указанной части, принять соответствующее предмету заявления постановление.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав и (или) неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в пределах первоначального взноса участником договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемником в случае выделения его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества (подп. 5 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 278 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг), и, следовательно, не участвует в формировании налоговой базы передача налогоплательщиками имущества, в том числе имущественных прав, в качестве вкладов участников.

Участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения прибыли, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода доход каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в доходе товарищества, полученном за отчетный (налоговый) период от деятельности всех участников в рамках товарищества. О суммах причитающихся (распределяемых) доходов каждому участнику товарищества участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов, обязан ежеквартально в срок до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, сообщать каждому участнику этого товарищества.

Согласно пункту 9 статьи 250 НК РФ доход, распределяемый в пользу налогоплательщика при его участии в простом товариществе, учитываемый в порядке, предусмотренном статьей 278 НК РФ, признается внереализационным доходом и учитывается при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, только доходы, полученные от участия в товариществе, включаются в состав внереализационных доходов налогоплательщиков - участников товарищества и подлежат налогообложению.

Взносы организации - участника простого товарищества в осуществление совместной деятельности и их возврат в пределах первоначального взноса после прекращения действия договора не являются объектом обложения налогом на прибыль.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, на которые стороны ссылаются в обоснование своих доводов, лежит на каждой из сторон. В правоотношениях налоговый орган-налогоплательщик это требуется в целях соблюдения баланса государственных и частных интересов.

Документы, представляемые в подтверждение уменьшения налоговой базы, должны быть взаимно непротиворечивыми, представляя единый комплекс доказательств, оцениваемых судом в порядке ст. 71 АПК РФ на относимость и допустимость с учетом достоверности.

Заявитель в обоснование исключения из налоговой базы ряда сумм, полученных от физических лиц-инвесторов, сослался на договор простого товарищества от 03.11.2003 N 13/2-03, свой отчет от 31.12.2004 г. перед участниками простого товарищества, а также протоколы распределения квартир между товарищами.

Налоговый орган в оспариваемом решении на основе анализа установленных обстоятельств сделал вывод о создании схемы по уходу от налогообложения посредством создания пакета документов без фактического осуществления участниками договора простого товарищества от 03.11.2003 г. N 13/2-03 соответствующей финансово-хозяйственной деятельности.

Свой вывод налоговый орган обосновал тем, что:

- по расчетным счетам участников простого товарищества, открытым в Банке "Русский банкирский дом" (являются единственными счетами этих организаций), денежные средства физических лиц-инвесторов не проходили;

-на счет заявителя от товарищей средства не поступали;

-все средства от физических лиц, поименованных в отчете заявителя перед участниками простого товарищества, поступали на счет ООО "Реализация недвижимости РЕАЛ", поверенного заявителя по договору поручения от 15.03.2002 г. N КСЗ/1, а от него- заявителю; денежные средства от физических лиц поступали на счет ООО "Реализация недвижимости РЕАЛ" по договорам инвестирования, заключенным между заявителем, ООО "Реализация недвижимости РЕАЛ" и физическими лицами (инвестор-2) с целью приобретения квартир с отделкой в доме по адресу г. Москва, Люблино, мкр. "Е", стр. 28, кор. 3; опрос гр. Л.Д.П. показал, что этот гражданин не имеет отношения к ООО "Макситрейд", заявленному в качестве участника договора простого товарищества.

Исходя из вышеуказанных обстоятельств, налоговый орган счел, что подлежащие учету при налогообложении доходы заявителя от реализации 170 квартир в доме по указанному адресу составили 348 034 282 руб.

Разрешая спор, суды правомерно исходили из того, что налогообложение НДС и налогом на прибыль операций по передаче участниками вкладов в совместную деятельность нормами НК РФ не предусмотрено. Они не признаются объектом налогообложения ни у участников договора о совместной деятельности, ни у товарищества (пп. 4 п. 3 ст. 39, пп. 1 п. 2 ст. 146, п. 1 ст. 278 НК РФ).

Суды обоснованно указали, что до внесения изменений в п. 3 ст. 155 НК РФ в соответствии с Федеральным законом N 119-ФЗ от 22.07.2005 г. с учетом разъяснений в п. 2 Информационного письма от 10.12.1996 г. N 9 "Обзор практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость" Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая база по налогу на добавленную стоимость должна определяться как сумма превышения дохода, полученного новым кредитором при уступке права требования, над суммой расходов на приобретение указанного требования и сделали вывод о том, что при передаче прав на квартиры участникам договора простого товарищества плательщиками НДС являются товарищи.

Однако вывод судов о доказанности осуществления деятельности простого товарищества не в полной мере соответствует материалам дела и сделан без учета следующих обстоятельств.

В соответствии с договором простого товарищества его участники условились предоставить вклад в общее имущество (п. 3.1).

Протоколом собрания участников договора простого товарищества от 15 мая 2004 года определено, что каждый участник товарищества самостоятельно привлекает средства третьих лиц с целью инвестирования жилого комплекса по адресу: г. Москва, Люблино, мкр. "Е", стр. 28, кор. 3 (т.2, л.д.121-122). При этом, в протоколе не указано, что привлечение средств осуществляется посредством направления физических лиц для заключения договоров к ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ" (т.1, л.д. 91-93, т.2, л.д.121-122)

В согласованной участниками товарищества форме авизо предусмотрена нумерация квартиры, её тип, указание на фамилию, имя, отчество субинвестора (т.2, л.д.123). В графе "поступления" имеющихся в деле авизо указаны суммы поступивших от конкретных физических лиц денежных средств (т.2, л.д.124-148).

Каким образом определялась сумма средств, являющихся вкладом товарищей, учитывая, что участники простого товарищества их не вносили, неизвестно.

Опрошенные в ходе мероприятий налогового контроля физические лица, приобретавшие квартиры в указанном доме на основании договоров инвестирования, отрицали участие в сделках организаций- участников простого товарищества (т.4, л.д.73-74,86-88), пояснив, что сделка оформлялась через ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ".

Как установлено в ходе налоговой проверки, ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ" перечислило заявителю 348 034 282 руб. (за минусом своего вознаграждения, составившего 10 667 929,60 руб.).

Договором поручения заявителя и ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ"N КСЗ/1 от 15.03.2002 г. предусмотрена обязанность последнего провести рекламную компанию по продаже квартир, осуществлять переговоры с физическими и юридическими лицами и разъяснять условия приобретения квартир или привлечения денежных средств в строительство; привлекать денежные средства физических и юридических лиц по инвестиционным договорам для строительства объектов, реализовывать квартиры в домах-новостройках; сформировать пакет документов, необходимых для оформления прав собственности на квартиры для последующей государственной регистрации (т.3, л.д.51-52).

Согласно опросу Я.Е.П., генерального директора ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ", данное общество не участвовало в подготовке и заключении договора простого товарищества, обстоятельства заключения договора ей неизвестны (т.4, л.д.89-90).

Договоры с инвесторами-физическими лицами фактически заключались только заявителем и ООО "Реализация недвижимости - РЕАЛ".

В обоснование неучета в налоговой базе разницы между суммами, полученными от товарищей, и суммами, перечисленными в качестве инвестиционного взноса, Заявителем в материалы дела представлен отчет заявителя перед участниками простого товарищества от 31.12.2004 г. (т.1, л.д.106).

Из данного отчета следует, что в рамках договора было привлечено в качестве вкладов от физических лиц в совместную деятельность на строительство объекта по адресу: г. Москва, Люблино, мкр. "Е", стр. 28, кор. 3 - 359 102 707 руб.

На строительство данного объекта (170 квартирного дома) заявитель перечислил инвестиционный взнос 186 511 000 руб.

В качестве возврата вклада участникам передано векселей РБД на сумму 101 085 000 руб., зачтен долг заявителя перед простым товариществом на сумму 14 601 563,49 руб., передана доля в строительстве жилого комплекса по названному адресу на сумму 6 690 000 руб.; расходы по совместной деятельности составили 11 695 437,73 руб.

Согласно отчету и протоколам распределения квартир заявитель передал участникам простого товарищества 152 квартиры и векселя на сумму 101 085 000 руб.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства передачи векселей участникам товарищества, а также доказательства предъявления векселей к погашению.

С учетом требований ст. 252 НК РФ, Закона "О бухгалтерском учете" о документальном подтверждении операций, осуществляемых субъектом предпринимательской деятельности, суду при новом рассмотрении необходимо установить обстоятельства расчетов с участниками простого товарищества векселями РБД (предположительно Русский банкирский дом).

Налоговый орган при рассмотрении дела приводил довод о том, что в ЕГРЮЛ отсутствуют сведения об ООО "Твейс"; ИНН, указанный этой организацией, принадлежит другому юридическому лицу ООО "Лигер" (т.4, л.д.55-56- дополнение к апелляционной жалобе, л.д.55- письмо УФНС по г. Москве от 05.07.07 N 14-12/07851 дсп).

Апелляционный суд данный довод, в нарушение ст. 171 АПК РФ, не рассмотрел, оценку указанному обстоятельству не дал.

Суду при новом рассмотрении дела следует учесть изложенное, оценить условия договора простого товарищества, предложить налоговому органу представить данные об исполнении участниками договора простого товарищества обязанностей налогоплательщиков, предложить заявителю представить документы, в которых участники простого товарищества фигурируют при заключении сделок с физическими лицами (с учетом того, что квартиры распределены этим участникам), дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам в совокупности и взаимной связи, как того требуют положения ст. 71 АПК РФ. По результатам проверки и оценки доказательств и доводов сторон принять обоснованное постановление.

Другие доводы налогового органа и заявителя, приведенные в жалобах, подлежат отклонению в связи со следующим.

Налоговый орган, делая вывод о завышении заявителем расходов, связанных с инвестиционным проектом, исходил из того, что в акте приемки законченного производством строительно-монтажных работ жилого дома установлена стоимость, отличающаяся в меньшую сторону от размера вклада заявителя в строительство.

Взяв данную стоимость за основу и определив цену одного квадратного метра, налоговый орган рассчитал сумму подлежащих учету заявителем затрат применительно к количеству квадратных метров, переданных ему по условиям инвестиционного договора.

Между тем, положений, возлагающих на инвестора обязанность учитывать в составе затрат только те расходы, которые фактически производит застройщик, законодательство не содержит.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Заявитель исполнил обязательства по внесению инвестиционного взноса в определенной договором сумме, что подтверждается имеющимися в материалах дела письмами инвестора о полном взаимном исполнении обязательств по договору.

Данных о возврате заявителю суммы, превышающей стоимость доли построенного объекта, определенную актом сдачи в эксплуатацию, решение налогового органа не содержит.

Кроме того, налоговый орган при определении действительного размера расходов, подлежащих учету, не принял во внимание положения ст. 40 НК РФ, так как не проверял соответствие расходов заявителя рыночным ценам, действовавшим в период совершения сделок.

Таким образом, вывод судов о неправомерности определения налоговым органом расчетной величины расходов заявителя, связанных с участием в качестве соинвестора в строительстве жилых домов, является правильным.

В своем первоначальном заявлении, а также в уточнениях, представленных в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанции, заявитель в качестве основания своих требований не ссылался на несоответствие действий налогового органа при принятии решений о приостановлении операций по счетам ст.ст. 101, 76 НК РФ, увязывая незаконность этих актов с незаконностью основного решения о привлечении к налоговой ответственности.

Учитывая, что предмет судебного исследования определяется на основе доводов и возражений лиц, участвующих в деле (п. 2 ст. 65 АПК РФ), данное обстоятельство не может расцениваться как ошибка суда при рассмотрении спора.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2008 года по делу N А40-40886/07-129-247 отменить в части оставления без изменения решения Арбитражного суда г. Москвы по тому же делу.

Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление оставить без изменения.