Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 января 2010 г. N 5-О09-366 Суд исключил из приговора квалифицирующий признак мошенничества, совершенного путем "злоупотребления доверием", поскольку данный признак органами предварительного следствия в вину осужденному не вменялся и не может быть указан в приговоре

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 января 2010 г. N 5-О09-366

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Кочина В.В., судей - Каменева Н.Д. и Иванова Г.П.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационным жалобам адвокатов Олейника М.В. и Старинского В.В. на приговор Московского городского суда от 26 октября 2009 года, которым Жила А.В. осужден к лишению свободы: по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ на 7 лет с лишением права занимать должности в органах государственной власти и муниципальных образований, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на 3 года; по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ на 3 года.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и муниципальных образований, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 3 года.

Заслушав доклад судьи Каменева Н.Д., выступление осужденного Жилы А.В., адвоката Старинского В.В. по доводам жалоб, прокурора Башмакова A.M., полагавшего приговор изменить, судебная коллегия установила:

Жила А.В. признан виновным в получении взятки в крупном размере, за действия в пользу взяткодателя, которые входили в его служебные полномочия и покушении на хищение чужого имущества в крупном размере путем обмана и злоупотребления доверием.

Преступления им совершены 16 июля 2008 года в городе ... при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационных жалобах и дополнениях к ним:

адвокат Олейник М.В. просит приговор изменить, оспаривает квалификацию действий осужденного по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ, поскольку ничего противоправного в целях воспрепятствования деятельности ЗАО "..." по контракту ... Жила А.В. не предпринимал и в силу своего должностного положения сделать не мог. По мнению автора жалобы, Жила ввел в заблуждение Г. относительно своих возможностей и его действия, как в случае с контрактами ... и ..., следует квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ. Ссылается также, что при назначении наказания судом не принято во внимание состояние здоровья осужденного и его близких, Жила А.В. к уголовной ответственности привлечен впервые, раскаялся в содеянном, исключительно положительно характеризуется, активно занимался общественной деятельностью, имеет на иждивении малолетнего ребенка и престарелую мать. Эти обстоятельства, по мнению автора жалобы, являются исключительными и наказание должно быть назначено с применением ст. 64 УК РФ.

Адвокат Старинский В.В. также оспаривает обоснованность квалификации действий осужденного по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ, указывает, что не учтены важные обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в частности: в приговоре не указано какие противоправные действия в пользу взяткодателя совершил Жила А.В.; денежные средства осужденный получил не по контракту ... а по контракту ..., поэтому не является субъектом взятки; при существенных противоречиях в показаниях потерпевшего Г. свидетелей Ч., К., С. суд не указал, по каким основаниям он принял одни и отверг другие доказательства; в приговоре искажены показания Жилы А.В., потерпевшего Г. и свидетеля С., имеется ссылка на показания подозреваемого Жилы А.В., которые в суде не исследовались, на протокол обыска от 16 июля 2008 года в кабинете Жилы, однако в материалах уголовного дела такое доказательство отсутствует; суд вышел за рамки предъявленного обвинения, указав дополнительный способ совершения мошенничества путем "злоупотребления доверием", который осужденному органами следствия в вину не вменялся, увеличен размер взятки с ... рублей до ... рублей; не решена судьба денежных средств, изъятых у Жилы А.В.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Костюк Н.В. указывает о своем несогласии с ними и просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, дополнений к ним и возражений государственного обвинителя, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности осужденного в совершении вмененных ему преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Вина осужденного Жилы А.В. судом установлена на основании: показаний потерпевшего Г... подробно рассказавшего об обстоятельствах, при которых руководитель учреждения ... административного округа города ... Жила А.В. потребовал от него уплаты ему лично от до ...% от сумм заключенных контрактов N ..., заявил, что в противном случае выполненные работы оплачиваться не будут. Не желая давать взятку, он поставил об этом в известность своего заместителя Ч... и они решили обратиться в органы милиции. В ходе проведения оперативного-розыскного мероприятия, после получения от Ч. денег в сумме ... рублей, Жила А.В. был задержан; показаний свидетеля Ч... об обстоятельствах, при которых он от директора ЗАО "..." Г... узнал, что руководитель ГУ ИС "..." Жила А.В. требовал от него деньги за беспрепятственное продолжение подрядных работ по ранее заключенным договорам, угрожая прекращением оплаты выполненных работ. Обсуждая требования Жилы, они приняли решение обратиться в соответствующие органы и дальнейшие действия происходили под контролем работников милиции. 16 июля 2008 года заранее созвонившись с Жилой, Ч. приехал к нему в кабинет, уточнил требуемую сумму, Жила посчитал на калькуляторе и назвал ... рублей.

Узнав, что Ч. привез только ... рублей, сначала возмутился, а затем согласился взять эту сумму. Ч. передал ему деньги в сумме ... рублей, Жила положил их в ящик своего рабочего стола и просил сообщить Т. чтобы тот не накапливал долги, а приносил деньги вовремя. Когда Ч. вышел из кабинета, туда вошли сотрудники милиции и изъяли переданные Жиле деньги; показаний свидетелей К., Т., К. подробно рассказавших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия и изъятия в кабинете Жилы денег в сумме ... рублей; данных протокола осмотра места происшествия, в ходе которого в служебном кабинете Жилы, в ящике рабочего стола обнаружены и изъяты ... рублей; протокола осмотра этих купюр, из которого следует, что их номера соответствуют номерам купюр переданных Ч. протокола осмотра видеозаписи встреч Ч. с Жилой; выводов эксперта криминалистической экспертизы об отсутствии признаков монтажа видео и аудиозаписей.

На основании этих, а также других приведенных в приговоре доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного и правильно квалифицировал его действия по ст.ст. 290 ч. 4 п. "г", 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ.

Доводы жалоб о том, что все действия осужденного следует квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ судом первой инстанции тщательно проверены, обоснованно признаны несостоятельными, выводы об этом подробно изложены в приговоре.

При этом судом принято во внимание, что Жила являлся субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ, то есть должностным лицом, обладающим организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями в государственном учреждении. "..." является юридическим лицом. Контракт N ... заключен между "..." выступающим в качестве "заказчика" (руководителем которой являлся Жила А.В.) и ЗАО "..." - "подрядчика". Таким образом, Жила в силу занимаемой им должности, то есть руководителя государственного учреждения контролирующего исполнение контрактов подрядными организациями и председателя комиссии по приемке выполненных работ, мог влиять на объем контракта и своевременную оплату выполненных работ.

Используя заключенный контракт N ... сроком на 1 год на выполнение работ по санитарному обслуживанию и охране подъездов домов и благоустройство дворов на общую сумму ... рубль ... копеек и свое должностное положение, Жила потребовал от директора ЗАО "..." Г. за беспрепятственное утверждение им актов приемки выполненных по контракту работ и своевременную оплату, ежемесячно передавать ему лично деньги в размере ...% от выплачиваемых и перечисляемых ГУ ИС "..." на счет ЗАО "..." сумм, что составило ... рублей ежемесячно от стоимости заключенного контракта. Поэтому квалификация действий осужденного как взятка является правильной. Установлена судом и сумма взятки. Из показаний потерпевшего Г. и других проверенных судом доказательств следует, что Жила А.В. потребовал от Г. по контракту ... передачи ему в качестве взятки по ... рублей за каждый просроченный месяц за период с марта по июнь 2008 года (4 месяца), то есть ... рублей.

Что касается договоров ... и ..., то они были заключены другой организацией ГУП ДЭЗ ... района на выполнение работ водооткачек и техническому обслуживанию автоматики подпитки расширительных баков, в связи с чем, повлиять на их выполнение Жила А.В. не мог. Зная об этих договорах, осужденный решил воспользоваться этим, потребовал от Г. ежемесячную плату ...% от суммы контрактов, не менее ... рублей. Поэтому действия осужденного в этой части правильно квалифицированы как мошенничество по ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ.

Сумма хищения денежных средств, на которые покушался Жила А.В. определена судом с учетом направленности умысла осужденного (потребовал ... рублей, из них - ... рублей получил в качестве взятки, ... рублей намеревался завладеть путем мошенничества), но довести умысел до конца не смог, по независящим от его воли обстоятельствам.

Доводы жалобы адвоката Олейника М.В. о том, что Жила А.В. получил деньги в сумме ... рублей по контракту ..., являются несостоятельными.

Из показаний потерпевшего Г. на предварительном следствии и в судебном заседании следует, что уплату денег ежемесячно в сумме ... рублей Жила А.В. требовал по контракту ...

В ходе осмотра места происшествия была изъята записная книжка Жилы А.В., в которой имеется запись ... и разбивка по месяцам с указанием цифры ... рублей.

Из показаний свидетеля Ч. суд установил, что после передачи Жиле денег, Жила написал на листке бумаги суммы, которые Голубев должен будет платить ему в дальнейшем. Из протокола осмотра этого листа следует, что на нем рукописным способом написано: "... - уборка" и "... - водоподкачка". О том, что деньги в сумме ... рублей Жила требовал по контракту ..., свидетельствует и подсчет ...% от суммы контракта.

Что касается доводов жалобы защитника Старинского В.В. в части анализа показаний В. то показания этого свидетеля не опровергают выводы суда, а лишь констатируют факт наличия договора - заключенного ГУП ДЕЗом с ЗАО "...".

Вопреки доводам жалобы адвоката Старинского В.В., показания свидетелей Г., Ч., К. и С. по имеющим значение для дела обстоятельствам, являются последовательными и объективно отражены в приговоре.

Что касается ссылки в приговоре на протокол обыска, то в ходе оперативно-розыскного мероприятия 16 июля 2008 года в кабинете осужденного Жилы А.В. действительно проводился осмотр помещения, в ходе которого изъяты деньги и другие предметы.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, по следующим основаниям.

При описании преступного деяния судом правильно указана сумму взятки в размере ... рублей, однако в описательно-мотивировочной части приговора ошибочно приведено ... рублей, в связи с чем, приговор подлежит уточнению.

При квалификации действий осужденного по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ судом указан квалифицирующий признак мошенничества путем "злоупотребления доверием". Из материалов уголовного дела следует, что данный признак органами предварительного следствия в вину Жиле А.В. не вменялся и не может быть указан в приговоре, поэтому его следует исключить.

Протокол показаний Жилы А.В. в качестве подозреваемого в судебном заседании не исследовался, поэтому ссылка на него, как доказательство вины, является необоснованной и подлежит исключению.

Что касается доводов жалобы адвоката Старинского В.В. о том, что приговором не решена судьба изъятых у Жилы А.В. денежных средств, на которые наложен арест (т. 3 л.д. 176, 179), то данный вопрос подлежит рассмотрению в соответствии с правилами ст. 397 УПК РФ в порядке исполнения приговора.

Наказание Жиле А.В. назначено в соответствии с требованиями закона.

Суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, отягчающие и смягчающие обстоятельства, в том числе указанные в жалобах, наказание назначено в нижних пределах санкций статей уголовного закона и является справедливым.

Оснований для смягчения наказания в связи с внесенными в приговор изменениями, судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Московского городского суда от 26 октября 2009 года в отношении Жилы А.В. изменить:

исключить из осуждения по ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ, квалифицирующий признак "злоупотребление доверием";

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол допроса Жилы А.В. в качестве подозреваемого, как доказательство его вины в преступлениях;

считать Жилу А.В. осужденным по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ за получение взятки в сумме ... рублей.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Кочин В.В.

Судьи

Каменев Н.Д.

Иванов Г.П.