Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2010 г. N КА-А40/14273-10 по делу N А40-32353/10-144-131 Признавая незаконным решение налогового органа о запрете проведения стимулирующей лотереи, суд исходил из того, что в условиях спорной стимулирующей лотереи отсутствуют признаки азартной игры

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 ноября 2010 г. N КА-А40/14273-10 по делу N А40-32353/10-144-131

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Шуршаловой Н.А.

судей Борзыкина М.В., Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от ответчика ФНС России: Решетникова Н.Ю. (дов. N ММВ-29-7/456 от 19.10.2010 г.),

рассмотрев 15 ноября 2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Донской табак" на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2010 г., принятое Захаровым С.Л., Бекетовой И.В., Москвиной Л.А. по иску (заявлению) ОАО "Донской табак" к Федеральной налоговой службе о признании недействительным решения последней, установил:

открытое акционерное общество "Донской табак" (ОАО "Донской табак") направило в Федеральную налоговую службу (ФНС России) уведомление от 19 ноября 2009 г. N 1662 о проведении в период с 10 декабря 2009 г. по 31 июля 2010 г. стимулирующей лотереи "21 ВЕК - ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!" с приложением условий ее проведения и необходимых документов (л.д. 15-34).

8 декабря 2009 г. ФНС России принято решение N 2-6-17/00802@, которым запрещено проведение стимулирующей лотереи "21 ВЕК - ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!" (л.д. 35-36).

Считая указанное решение незаконным, ОАО "Донской табак" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФНС России о признании его недействительным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 7 июня 2010 г. требования общества удовлетворены по заявленным основаниям.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2010 г. решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано, как необоснованных.

В кассационной жалобе ОАО "Донской табак" просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что суд неправильно применил нормы материального права, регулирующие порядок проведения стимулирующей лотереи.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В заседание кассационной инстанции представитель ОАО "Донской табак" не явился. В представленном ходатайстве ОАО "Донской табак" просило рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Представитель ФНС России в заседании суда кассационной инстанции возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ФНС России, кассационная инстанция находит постановление суда апелляционной инстанции подлежащим отмене, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В силу ст. 4 названного закона азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Пунктом 3 названной статьи определено понятие ставки, которой являются денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

Под игровым автоматом понимается игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

В соответствии со ст. 2 Закона о лотереях лотерей признается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Участник лотереи определяется как лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора.

Согласно ч. 1 ст. 16 Закона о лотереях договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным. Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи.

Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи.

Закон о лотереях определяет стимулирующую лотерею как лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, стимулирующую лотерею нельзя признать основанной на риске.

Отменяя решение суда первой инстанции и принимая новое решение, суд апелляционной инстанции указал на то, что в условиях стимулирующей лотереи присутствуют признаки азартной игры. По мнению апелляционной инстанции участие в лотереи основано на заключении основанного на риске соглашения о выигрыше.

Так, договор заключается на участие в лотерее при регистрации буквенно-числового кода, указанного на информационных вкладышах, находящихся внутри пачек сигарет "21 ВЕК", который соответствует одному баллу, однако условиями проведения лотереи допускается возможность не участия в розыгрыше на основании указанного договора, а участие в компьютерной игре, которая предоставляет возможность увеличения количества баллов без заключения каких-либо договоров и которые уже не связаны непосредственно с фактом приобретения сигарет, что противоречит порядку и содержанию стимулирующей лотереи.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из тех условий лотереи, что участник приобретает бонусные баллы путем участия в интернет-игре, которая проводится на компьютере (электронном оборудовании) и без участия организатора. При проигрыше в компьютерной игре с участника стимулирующей лотереи списывается балл, полученный при регистрации соответствующего кода.

Кроме того, указал на то, что условие относительно накопления баллов путем участия в компьютерной игре не соответствует самому понятию, содержанию лотереи, которая подразумевает два этапа: приобретение лотерейного билета и розыгрыш призового фонда путем определения выигрышных лотерейных билетов (сопоставления выигрышных комбинаций на техническом оборудовании и комбинаций, нанесенных на лотерейный билет).

Суд кассационной инстанции не может согласиться с такими выводами суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из уведомления ОАО "Донской табак" о проведении стимулирующей лотереи от 19 ноября 2009 г. N 1662, для участия в лотереи участнику необходимо приобрести сигареты марки "21 ВЕК" и зарегистрировать не менее одного 14-тизначного уникального буквенно-числового кода, указанного на информационных вкладышах, находящихся внутри пачек сигарет "21 ВЕК", одним из следующих способов: посредством отправки СМС-сообщения на короткий номер 2420; посредством регистрации на интернет-сайте www.21wek.ru; посредством звонка на бесплатный телефон горячей линии 8-800-100-20-21.

Код является зарегистрированным, в случае если отправителю СМС-сообщения с кодом отправлено ответное СМС-сообщение, содержащее информацию о том, что код зарегистрирован, или, при регистрации кода на интернет-сайте, участником получено информационное сообщение, что код принят, или, при регистрации кода по бесплатному телефону горячей линии, участником от оператора получен ответ, что код зарегистрирован.

Пунктом 2.3. условий проведения стимулирующей лотереи "21 ВЕК - ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!" (далее - Условия) определено наименование товара, с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи - табачная продукция - сигареты "21 ВЕК - 12", "21 ВЕК - 10", "21 ВЕК - 8", "21 ВЕК - 4", "21 ВЕК superslims - 5", на упаковку которых нанесено предложение об участии в лотерее, сопровождающееся изложением кратких условий лотереи, упаковка которых имеет информационный вкладыш со специальным промо-рисунком, 14-тизначным уникальным буквенно-числовым кодом, изображением главного и других выигрышей лотереи.

Согласно п. 8.4 названных Условий договор с организатором лотереи считается заключенным с момента регистрации участником первого кода в соответствии с настоящими Условиями.

Пунктом 12.9 Условий предусмотрена возможность накопления бонусных баллов. Участник имеет возможность получить бонусные баллы путем выигрыша в играх, размещенных на интернет-сайте www.21wek.ru. Игры доступны только зарегистрированным участникам, имеющим положительный баланс на своем виртуальном лицевом счете (количество баллов, полученных при регистрации кодов, не менее одного). Для получения бонусных баллов участнику необходимо выбрать игру, поиграть в нее и выиграть. Входом в игру является один балл, полученный при регистрации кода, который списывается с лицевого счета участника в случае проигрыша. При выигрыше участник сохраняет свой балл и получает бонусный балл, который зачисляется на его счет. Количество бонусных баллов на лицевом счете участника не должно превышать 30% от общего количества баллов. При превышении лимита бонусных баллов участник получает уведомление об ограничении доступа к играм до момента пополнения счета зарегистрированными баллами (баллами, полученными от регистрации кодов) (п.п. 12.9.1-12.9.4 Условий).

Из изложенного следует, что приведенные Условия не предусматривают наличие ставки, т.е. денежных средств, служащих условием участия в азартной игре, вход в игру осуществляется на основании зарегистрированного кода, который равен одному баллу и не имеет стоимостной оценки.

В качестве оборудования, при помощи которого возможно зарегистрировать код, предполагается использовать персональный компьютер, телефон или мобильный телефон. Использование какого-либо игрового оборудования в том значении, которое ему придается Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", при регистрации кодов не предполагается.

На основании изложенного следует признать ошибочными выводы суда апелляционной инстанции о наличии в компьютерной игре, предоставляющей возможность увеличение количества баллов, признаков азартной игры.

Необоснованными являются и выводы суда апелляционной инстанции относительно возможности увеличения количества баллов без заключения каких-либо договоров и которые уже не связаны непосредственно с фактом приобретения сигарет.

Пунктом 8 Условий предусмотрен способ заключения договора между организатором и участником лотереи.

Согласно п. 8.4 Условий договор с организатором лотереи считается заключенным с момента регистрации участником первого кода в соответствии с настоящими условиями.

Следовательно, на момент входа в игру договор предполагается быть заключенным, поскольку участником уже был зарегистрирован хотя бы один код.

При этом код, который необходимо зарегистрировать, расположен на информационном вкладыше со специальным промо-рисунком, находящемся непосредственно в пачках сигарет "21 ВЕК", отличающихся специальным дизайном с предложением об участии в лотерее.

Таким образом, регистрация кода, служащего основанием для заключения договора, и являющего основанием для входа в игру, связана непосредственно с фактом приобретения сигарет "21 ВЕК", на упаковку которых нанесено предложение об участии в лотерее.

Суд кассационной инстанции также не может согласиться и с выводом суда апелляционной инстанции о том, что условие относительно накопления баллов путем участия в компьютерной игре не соответствует самому понятию, содержанию лотереи, которая подразумевает два этапа: приобретение лотерейного билета и розыгрыш призового фонда путем определения выигрышных лотерейных билетов (сопоставления выигрышных комбинаций на техническом оборудовании и комбинаций, нанесенных на лотерейный билет).

В данном случае условиями проведения стимулирующей лотереи "21 ВЕК - ВЕК РОССИИ! ВЕК ФУТБОЛА!" не предусмотрена выдача как таковых лотерейных билетов, отвечающих требованиям ст. 12 Закона о лотереях, не предусмотрена и возможность сопоставления выигрышных комбинаций на техническом оборудовании и комбинации, нанесенных на лотерейный билет, при розыгрыше призового фонда.

Как указано в п. 13.2 Условий, розыгрыш призового фонда проводится организатором лотереи с использованием специальной компьютерной программы, основным принципом действия которой является случайная выборка чисел.

Учитывая, что вероятность выигрыша приза поставлена в зависимость от количества накопленных баллов, следует признать, что такие условия лотереи соответствуют понятию "лотерея".

При этом, как следует из понятия "лотерея", приведенному в ст. 2 Закона о лотереях, договор между организатором лотереи и участником лотереи может быть оформлен не только выдачей лотерейного билета, но и иным предусмотренным условиями лотереи способом.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии у суда апелляционной инстанции оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Основания для запрета проведения стимулирующей лотереи, предусмотренные законодательством, отсутствуют.

Принимая во внимание изложенное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2010 г. подлежит отмене как принятое с неправильным применением норм права, а решение Арбитражного суда г. Москвы от 7 июня 2010 г. - оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2010 г. по делу N А40-32353/10-144-131 отменить. Оставить без изменения решение Арбитражного суда г. Москвы от 7 июня 2010 г.

Председательствующий

Н.А. Шуршалова

Судьи

М.В. Борзыкин

В.А. Долгашева