Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 ноября 2010 г. N КА-А40/13130-10 по делу N А40-5994/10-115-70 Удовлетворяя требование о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль, суд исходил из отсутствия у инспекции оснований, для проверки правильности применения цен по договору купли-продажи газа, поскольку заявитель и общество не являются взаимозависимыми лицами, а также ввиду отсутствия у заявителя в проверяемый период иных сделок с идентичным товаром, при этом заключение заявителем договоров купли-продажи газа имело разумную деловую цель и было обусловлено реальными экономическими причинами

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 18 ноября 2010 г. N КА-А40/13130-10 по делу N А40-5994/10-115-70

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Коротыгиной Н.В.,

судей Бочаровой Н.Н. и Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Одинцовой Л.С. дов. N 04-2/10 от 11.01.2010 г., Колоскова Е.А. дов. N 04-3/10 от 11.01.2010 г.

от ответчика - Гординюк Е.В. дов. N 04-17/012028 от 24.03.2010 г., Сухаревой Т.С. дов.N 04-17/000508 от 15.01.2010 г.,

рассмотрев 16.11.2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 на решение от 01.04.2010 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Шевелёвой Л.А., на постановление от 01.07.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т. и Румянцевым П.В., по иску (заявлению) ООО "ИТЕРА Холдинг" о признании недействительным решения к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2, установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2010 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2010 г., удовлетворены требования ООО "ИТЕРА Холдинг" о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 29.12.2008 г. N 500/15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст.ст. 284 и 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой налогового органа, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит их отменить и принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении требований.

В обоснование жалобы инспекция указывает на необоснованный и несоответствующий фактическим обстоятельствам дела вывод суда о существенных нарушениях процедуры рассмотрения материалов проверки, как на самостоятельное основание для признания оспариваемого решения недействительным.

Также МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 ссылается на обоснованность проверки правильности примененных цен по сделкам ввиду взаимозависимости заявителя и его контрагента - ООО "НГК "ИТЕРА" - и на наличие "схемы", направленной на минимизацию налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет, и перечисляет установленные в рамках выездной налоговой проверки обстоятельства, подтверждающие выводы оспариваемого решения, которым судами не дана надлежащая правовая оценка.

Инспекция полагает, что в отношении эпизода, связанного с налоговыми вычетами по НДС по услугам, приобретенным у ОАО "Газпром", судами неправильно применены нормы материального права.

ООО "ИТЕРА Холдинг" в отзыве на кассационную жалобу просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения как вынесенные в соответствии с установленными судами при рассмотрении дела обстоятельствами и действующим законодательством.

В заседании суда кассационной инстанции представители налогового органа поддержали доводы кассационной жалобы, представители заявителя возражали против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права, соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены состоявшихся по делу судебных актов.

Судами при рассмотрении дела установлено, что по результатам выездной налоговой проверки ООО "ИТЕРА Холдинг" за период 2005 -2006 г.г. МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 составлен акт от 15.05.2008 г. N 169/13 и вынесено Решение от 29.12.2008 г. N 500/15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 120, п. 1 ст. 122 и ст. 123 НК РФ, ему доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и пени за их несвоевременную уплату, а также пени по налогу на доходы физических лиц.

Решением Федеральной налоговой службы от 22.12.2009 г. N 9-1-08/00617@ решение инспекции изменено, признано необоснованным привлечение общества к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15.000 руб., в остальной части поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в 2005 году занизило доход от реализации природного газа по договору с ООО "НГК "ИТЕРА", являющимся взаимозависимым лицом с заявителем, в связи с отклонением примененных цен по сделке более чем на 20 процентов от уровня рыночных цен.

С учетом положений ст. 40 НК РФ налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль в сумме 262.643189 руб. 30 коп. и налог на добавленную стоимость в размере 196.982.391 руб. 98 коп., соответствующие пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Также инспекция указывает на наличие "схемы", направленной на минимизацию налогообложения, поскольку в схему поставок газа искусственно, вопреки экономической целесообразности и разумности, включено дополнительное лицо - ООО "НГК "ИТЕРА", несмотря на то, что заявитель мог самостоятельно осуществлять реализацию газа потребителям.

Признавая недействительным решение налогового органа по указанному эпизоду, суды исходили из отсутствия у инспекции оснований, предусмотренных п.п. 2 и 3 ст. 40 НК РФ для проверки правильности применения цен по спорной сделке, поскольку заявитель и ООО "НГК "ИТЕРА" не являются взаимозависимыми лицами, а также ввиду отсутствия у общества в проверяемый период иных сделок с идентичным товаром.

Кроме того, судами установлено, что налоговая инспекция нарушила положения п.п. 3 - 10 указанной статьи при определении рыночной цены на газ.

Также суды не согласились с доводами налогового органа о наличии "схемы", направленной на минимизацию налогообложения, и установили, что заключение заявителем контрактов купли-продажи газа имело разумную деловую цель и было обусловлено реальными экономическими причинами.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судебных инстанций о нарушении МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 при проведении проверки положений ст. 40 НК РФ является правильным, соответствует установленным судами обстоятельствам и действующему законодательству.

Согласно ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено указанной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в следующих случаях:

между взаимозависимыми лицами;

по товарообменным (бартерным) операциям;

при совершении внешнеторговых сделок;

при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Судами установлено, что налоговый орган осуществил проверку правильности применения заявителем цен по сделке общества с ООО "НГК "ИТЕРА" - по контракту купли-продажи газа от 30.03.2004 г. N 10-94/04.

В качестве оснований для указанной проверки инспекция в оспариваемом решении ссылается на п.п. 1 и 3 п. 2 ст. 40 НК РФ - заключение сделки взаимозависимыми лицами и на имевшее место отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых заявителем по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами обоснованно не принята ссылка инспекции на имевшееся отклонение в ценах более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых заявителем по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени, как на основание для проверки правильности примененных цен по сделке.

C учетом наличия у общества в проверяемый период только одной сделки по продаже газа - контракта между заявителем и ООО "НГК "ИТЕРА" от 30.03.2004 г. N 10-94/04, - судами правильно указано на отсутствие у налоговой инспекции оснований для проверки цен по сделке.

Фактически налоговым органом производилось сравнение цен по сделке реализации газа с ценами по приобретению газа, что не предусмотрено положениями п. 2 ст. 40 НК РФ.

Также судами указано, что поскольку общество осуществляло реализацию природного газа в адрес ООО "НГК "ИТЕРА" в разные пункты поставки газа по различным ценам, инспекция должна была определить средневзвешенную цену на реализуемый газ.

Кассационная жалоба инспекции данные выводы судов не опровергает.

Кроме того, суды установили нарушение налоговым органом п.п. 4 - 9, 10, 11 ст. 40 НК РФ при определении рыночной цены газа и доначислении налога, поскольку инспекция не применила установленную данными нормами последовательность определения рыночных цен.

Доводы инспекции об отсутствии информации о ценах на природный газ в Свердловской области были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и отклонены ими с учетом положений Постановления Правительства РФ от 29.12.2000 г. N 1021 "О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке" и Приказа Федеральной службы по тарифам РФ от 03.12.2004 г. N 229-Э/15.

При этом судом установлено, что заявитель осуществлял реализацию ООО "НГК "ИТЕРА" (а соответственно, ООО "НГК "ИТЕРА" - в адрес ЗАО "Уралсевергаз") объемов газа, производителями которых являлись ОАО "НОВАТЭК", ЗАО "Пургаз", ООО "Нортгаз", ООО "Газинфософт-Т", ООО "Промэнергохолдинг", то есть, как аффилированные с ОАО "Газпром" организации, так и независимые производители газа.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.12.2000 г. N 1021 цена на газ, реализуемый на выходе из системы магистрального газопроводного транспорта поставщиками газа (газоснабжающими организациями) непосредственно конечным потребителям или организациям для дальнейшей продажи конечным потребителям, подлежит государственному регулированию.

Регулируемая оптовая цена на газ не распространяется на газ, добываемый организациями, не являющимися аффилированными лицами акционерного общества "Газпром" и (или) организаций - собственников региональных систем газоснабжения либо созданными во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 17.11.1992 г. N 1403 "Об особенностях приватизации и преобразования в акционерные общества государственных предприятий, производственных и научно-производственных объединений нефтяной, нефтеперерабатывающей промышленности и нефтепродуктообеспечения" (кроме организаций, являющихся собственниками региональных систем газоснабжения).

Федеральной службой по тарифам РФ утверждены и введены в действие с 01.01.2005 г. оптовые цены на газ, добываемый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами, реализуемый потребителям Российской Федерации. Согласно указанному Приказу оптовая цена газа, без учета налога на добавленную стоимость, для Свердловской области, установлена в размере 1.005 руб. за 1.000 куб.м.

С учетом информации, полученной от ЗАО "Уралсевергаз", которое является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке природного газа Свердловской области, включенным в соответствующий реестр, судами установлено, что на территории Свердловской области сформирована рыночная цена реализации газа.

В районах, смежных со Свердловской областью: Тюменская область, Курганская область, Челябинская область, Республика Башкортостан, Пермский Край, Республика Коми или V ценовой пояс также установлена единая государственно регулируемая цена, составляющая 1.005 руб. (без налога на добавленную стоимость) за 1.000 куб.м.

С учетом установленных судами обстоятельств, ими сделан обоснованный вывод, что указанная информация является официальной и могла быть использована налоговым органом для сравнения цены реализации газа заявителем.

Также суды указали, что инспекция не доказала отсутствие на соответствующем рынке товаров сделок по идентичным (однородным) товарам из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, а также невозможность определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены, то есть не доказала невозможность использования метода определения рыночной цены товара с использованием информационных источников.

Ссылка инспекции на невозможность применения метода последующей реализации в связи со взаимозависимостью сторон по сделке, также обоснованно не принята судами, как не соответствующая положениям п. 10 ст. 40 НК РФ.

В силу указанной нормы отказ налогового органа от использования метода цены последующей реализации и применение затратного метода возможно при условии невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем).

Как правильно указали суды, из оспариваемого решения инспекции следует, что у инспекции имелась информация о ценах на газ, примененных покупателем газа (ООО "НГК "ИТЕРА") при его последующей продаже.

При этом судами установлено, что взаимозависимость не могла повлиять на цены при поставке газа, поскольку порядок ценообразования при поставках ЗАО "Уралсевергаз" газа урегулирован нормативными правовыми актами.

Кроме того, выводы судебных инстанции о непредставлении налоговым органом доказательств, подтверждающих, что взаимозависимость ООО "НГК "ИТЕРА" и ЗАО "Уралсевергаз" повлияла на условия сделок между ними согласуются с разъяснениями, данными Высшим Арбитражным Судом РФ п. 6 Постановления Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", и не опровергнуты доводами кассационной жалобы.

Также суды не согласились с примененным налоговым органом затратным методом определения рыночной цены.

Исходя из положений п. 10 ст. 40 НК РФ в случае использования затратного метода для определения рыночной цены газа инспекции надлежало установить сумму произведенных затрат заявителя (себестоимость газа); установить размер обычной для данной сферы деятельности прибыли; сравнить примененные обществом цены реализации газа с рыночной ценой, определенной с использованием затратного метода (сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли).

Судом установлено, что согласно контракту от 30.03.2004 г. N 10-94/04 заявитель осуществлял реализацию в адрес ООО "НГК "ИТЕРА" объемов природного газа в разных пунктах его передачи: ГРС потребителей Свердловской области, ГРС "Пушкино" Московской области, ГРС "Южная" г. Электросталь, АГРС г. Лиски, КРП-15 ГУП "Мытищимежрайгаз", ГРС "Пожилинская", ГРС "Дорохово" Московской области, ГИС Изборск, ГИС Вярска.

Цена газа определялась сторонами сделки в зависимости от пунктов приема-передачи газа, что обусловлено различными расходами заявителя на транспортировку газа до указанных пунктов.

На основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, суд сделал обоснованный вывод о необходимости применения затратного метода в отношении всего объема газа, реализованного заявителем в адрес ООО "НГК "ИТЕРА" по контракту от 30.03.2004 г. N 10-94/04 в каждом пункте приема-передачи.

В нарушение положений п. 10 ст. 40 НК РФ налоговый орган применил затратный метод не ко всему объему газа, реализованному заявителем в адрес ООО "НГК "ИТЕРА" в конкретном пункте приема-передачи газа - на ГРС потребителей Свердловской области, - а только к тем объемам газа, которые, по мнению налогового органа, реализованы заявителем в адрес ООО "НГК "ИТЕРА" по цене ниже себестоимости.

Судом установлено, что затратный метод применен инспекцией путем искусственного вычленения части объемов газа из общего объема газа, реализованного заявителем в адрес ООО "НГК "ИТЕРА" в Свердловской области.

Затратный метод применен налоговым органом помесячно в январе 2005 года - к 53,99% от общего объема газа, реализованного заявителем в адрес ООО "НГК "ИТЕРА" в пункте приема-передачи газа - ГРС потребителей Свердловской области, в феврале 2005 года - к 64,1%, в марте 2005 года - к 65,59%, в апреле 2005 года - к 60,07%, в мае 2005 года - к 45,24%, в июне 2005 года - к 42,95%, в июле 2005 года - к 55,49%, в августе 2005 года - к 59,89%, в сентябре 2005 года - к 55,67%, в октябре 2005 года - к 60,83%, в ноябре 2005 года - к 63,67%, в декабре 2005 года -к 35,18%.

Данный подход налогового органа, в соответствии с которым рыночная цена реализации газа применяется избирательно к части общего, единого, месячного объема природного газа, реализованного на одинаковых условиях по одной цене, а не ко всему объему такого газа, обоснованно признан судами противоречащим п. 10 ст. 40 НК РФ.

Судом при рассмотрении дела также установлено, что заявитель для целей налогового учета заявитель формировал себестоимость всего объема приобретенного у ООО "НГК "ИТЕРА" по контракту от 30.03.2004 г. N 10-93/04 и транспортированного до пункта приема-передачи газа - ГРС потребителей Свердловской области газа, а не себестоимость отдельных объемов газа, приобретенных у ООО "НГК "ИТЕРА" по различным ценам.

С учетом анализа себестоимости газа, цен его реализации и уровня рентабельности судами установлено, что отклонение цен реализации, примененных заявителем в январе - декабре 2005 года в указанном пункте приема-передачи газа по сделке с ООО "НГК "ИТЕРА", от полученных указанным способом рыночных цен, составит менее 20%, в связи с чем оснований для доначисления налогов, пени и штрафа не возникает.

Судом кассационной инстанции принимается как обоснованный, соответствующий материалам дела и положениям п. 12 ст. 40 НК РФ довод налогового органа о наличии у инспекции оснований для проверки правильности цен по сделке ввиду взаимозависимости общества и его контрагента.

Однако судами правильно установлено, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 при определении рыночной цены газа допущены нарушения положений п.п. 4 - 10 ст. 40 НК РФ, а также, что цены газа, примененные сторонами сделки, не отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночных цен.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое заявителем решение инспекции обоснованно признано недействительным в части доначисления налогов по указанному эпизоду.

Доводы налоговой инспекции относительно наличия "схемы", направленной на минимизацию налогообложения были предметом рассмотрения обеих судебных инстанций и признаны необоснованными с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 и Определения Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 г. N 320-О-П, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком операции и платежи с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений.

Наличие двух сделок по приобретению и продаже газа не признано судами подтверждением получения обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с тем, что надлежащее исчисление заявителем и ООО "НГК "ИТЕРА" налогов по вышеуказанным сделкам и их последующая уплата в бюджет не оспаривается налоговым органом.

При этом судами приняты во внимание объяснения заявителя относительно наличия у него доступа к газотранспортной системе ОАО "Газпром" в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14.07.1997 г. N 858 "Об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе ОАО "Газпром" и действовавших договоров с ОАО "Газпром" на транспортировку газа.

Данные обстоятельства обусловили заключение договоров купли-продажи газа ООО "НГК "ИТЕРА" в адрес заявителя на месторождении и купли-продажи газа обществом ООО "НГК "ИТЕРА" в пунктах поставки газа после транспортировки его по территории Российской Федерации.

С учетом подп. 10 п. 6 Положения об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе ОАО "Газпром" судами указано на необходимость представления заявителем в ОАО "Газпром" договора купли-продажи газа, подтверждающего приобретение и последующую продажу газа, транспортировку которого будет осуществлять указанное общество.

Также судами учтено, что заявитель по результатам приобретения и продажи ООО "НГК "ИТЕРА" газа в 2005 году получил прибыль в сумме 20.744.065 руб. 72 коп.

С учетом указанных обстоятельств суд установил, что заключение заявителем указанных контрактов купли-продажи газа обусловлено реальными экономическим причинами и имеет разумную деловую цель -получение прибыли от реальной предпринимательской деятельности.

Оснований для иной оценки установленных судами обстоятельств у суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 АПК РФ не имеется.

Также при проведении проверки инспекцией установлено, что заявитель в августе, сентябре и октябре 2005 года неправомерно в нарушение подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ предъявил к возмещению НДС в размере 78.274.739 руб. 22 коп. в качестве налоговых вычетов по услугам, приобретенным у ОАО "Газпром".

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 полагает, что товары, в отношении которых ОАО "Газпром" оказывались услуги, являются экспортными и были помещены под таможенный контроль, в связи с чем счета-фактуры, выставленные обществу его контрагентом должны были содержать ставку 0 процентов.

Признавая недействительным решение налогового органа в данной части, суды исходили из того, что общество не является экспортером спорного товара, который был им реализован на территории РФ, и транспортировка газа происходила на территории РФ.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы суда являются правильными, соответствуют установленным при рассмотрении дела обстоятельствам и действующему законодательству.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

В силу подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ ставка налога на добавленную стоимость 0 процентов применяется к работам (услугам), непосредственно связанным с производством и реализацией товаров, указанных в подп. 1 п. 1 ст. 164 Кодекса, то есть к работам и услугам, непосредственно связанным с производством и реализацией товаров, вывезенных в режиме экспорта или помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны.

С учетом изложенного, судами обоснованно не принят довод инспекции о том, что в случае оказания услуг по транспортировке товаров нулевая ставка налога на добавленную стоимость применяется как в отношении экспортируемых товаров, так и в отношении вывозимых товаров, как противоречащий положениям п. 1 ст. 164, подп.подп. 3 и 4 п. 4 ст. 165 НК РФ и нормам таможенного законодательства.

Судами при рассмотрении дела установлено, что заявитель в июле -октябре 2005 года осуществлял деятельность по реализации природного газа на территории РФ по контракту от 30.03.2004 г. N 10-94/04 в адрес ООО "НГК "ИТЕРА".

В соответствии с условиями указанного контракта часть из объемов реализованного газа передавалась заявителем в адрес покупателя в пунктах приема-передачи газа, указанных сторонами в контракте - ГИС Вярска и КС Изборск, - находящихся на границе Российской Федерации с Латвией и Эстонией.

Во исполнение установленной договором обязанности заявителя осуществлять транспортировку газа за свой счет до указанных пунктов приема-передачи газа обществом был заключен договор с ОАО "Газпром" на транспортировку газа по территории Российской Федерации от 01.02.2005 г. N 24 НПТР/к-2005.

Вывод судов о том, что общество не осуществляло экспорт природного газа и продавало газ на территории РФ другому российскому резиденту - ООО "НГК "ИТЕРА", в связи с чем реализацию товаров, указанных в подп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ, облагаемых по нулевой ставке, не осуществляло, соответствует материалам дела и не оспаривается налоговым органом.

С учетом указанных обстоятельств судами обоснованно указано, что ОАО "Газпром" не оказывало заявителю услуг в отношении экспортированного товара, а заявитель не мог представить ОАО "Газпром" документы, с которыми НК РФ связывает право перевозчика на применение налоговой ставки по налогу на добавленную стоимость 0 процентов.

В связи с этим правильным является вывод судов об обоснованном применении ОАО "Газпром" налоговой ставки 18 процентов по оказанным услугам и выставлении счетов-фактур, оформленных в соответствии с действующим законодательством, на основании которых обществом правомерно в соответствии со ст.ст. 169, 171 и 172 НК РФ заявлен спорный налоговый вычет.

Доводы кассационной жалобы относительно несоответствия выводов суда о допущенных налоговой инспекцией существенных нарушениях процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки фактическим обстоятельствам дела являются обоснованными.

Как усматривается из материалов дела, материалы налоговой проверки и возражения заявителя были рассмотрены начальником МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 в присутствии представителей налогоплательщика - Одинцовой Л.С. и Хавановой Г.Н., действовавших на основании доверенностей.

Указанные обстоятельства заявителем в ходе рассмотрения дела не оспаривались.

С учетом изложенного право налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов проверки, закрепленное в п. 2 ст. 101 НК РФ, не было нарушено налоговой инспекцией, в связи с чем выводы суда о допущенных налоговой инспекцией существенных нарушениях процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки ввиду необеспечения возможности присутствовать при их рассмотрении являются необоснованными и противоречащими фактическим обстоятельствам.

Однако данные выводы суда не привели к принятию неправильных судебных актов, в связи с чем оснований для их отмены не имеется.

Ссылка заявителя о допущенных ФНС России нарушениях при рассмотрении апелляционной жалобы на решение нижестоящего налогового органа не может служить основанием для признания оспариваемого решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 недействительным, поскольку в силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ арбитражным судом при рассмотрении дела о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа осуществляется проверка оспариваемого акта.

Суд кассационной инстанции полагает, что судами при рассмотрении спора правильно определен предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства с учетом доводов сторон, и сделан правильный вывод по делу.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены принятых по делу обжалуемых судебных актов.

Иная оценка налоговым органом установленных судами обстоятельств, а также иное толкование законодательства не свидетельствует о судебной ошибке и не может служить основанием для отмены состоявшихся судебных актов.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 1 апреля 2010 г. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2010 г. по делу N А40-5994/10-115-70 оставить без изменения, кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Коротыгина

Судьи

Н.Н. Бочарова

В.А. Черпухина