Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2010 г. N КА-А40/15485-10 по делу N А40-46035/10-2-185

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 9 декабря 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.

судей Борзыкина М.В., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителя: 1) Петренко М.В., протокол N 19 от 17.03.2006 г.; 2) Олейника П.П., доверенность N 39 от 08.04.2010 г.; 3) Беломестновой Н.А., доверенность N 50 от 27.04.2010 г.; 4) Трусовой Е.А., доверенность N 49 от 27.04.2010 г.;

от государственного органа: Вовкивской Л.В., доверенность N ИА/38398 от 08.11.2010 г.;

от третьего лица: 1) Трусовой Е.А., доверенность N 2110-60Д от 31.03.2010 г.; 2) Беломестновой Н.А., доверенность N 2110-60Д от 31.03.2010 г.,

рассмотрев 9 декабря 2010 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (государственного органа) на решение от 13 июля 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Махлаевой Т.И., на постановление от 27 сентября 2010 года N 09АП-21920/2010-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Векличем Б.С., Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б., по делу N А40-46035/10-2-185 по заявлению открытого акционерного общества "Новороссийский зерновой терминал" к Федеральной антимонопольной службе об оспаривании ненормативных правовых актов, третье лицо: открытое акционерное общество "Новороссийский морской торговый порт" (далее - ОАО "НМТП"), установил:

открытое акционерное общество "Новороссийский зерновой терминал" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании недействительным решения и предписания от 19.03.2010 по делу N 110/194-09.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 года, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление общества, суды исходили из того, что обществом пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не нарушен, следовательно, оснований для вынесения оспариваемых актов не имелось.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и неправильного применения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольная служба указывает, что поскольку мелководные порты не в состоянии принять крупнотоннажные суда, то единовременная отправка (посредством использования одного крупнотоннажного судна) крупной партии зерновых и масличных культур из мелководного порта не представляется возможной, в то время, как глубоководный порт может оказывать услуги перевалки как в мелкотоннажные, так и в крупнотоннажные суда. Следовательно, услуга глубоководного порта не может быть заменена услугой мелководного порта. По мнению подателя кассационной жалобы, для рассмотрения хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и составляющих группу лиц, достаточно наличия потенциальной возможности единого поведения. Антимонопольная служба считает, что при расчете затрат на производство и реализацию услуг по перевалке учтены все данные, а также то, что запланированная на 6 лет инвестиционная программа общества на расширение мощностей полностью окупилась менее, чем за 1,5 года.

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указало, что все доводы ФАС России направлены на повторный пересмотр дела по существу, что не входит в компетенцию кассационной инстанции. Между тем, выводы судов о неверном определении продуктовых и географических границ товарного рынка сделан при правильном применении норм материального права и соответствует обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель антимонопольной службы доводы жалобы поддержал, просил решение и постановление апелляционной инстанции отменить и отказать в удовлетворении заявления.

Представители заявителя и третьего лица в судебном заседании просили оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно доводов жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Российским зерновым союзом в ФАС России направлено обращение (письмо от 24.02.2009 N 08/65) по вопросу стоимости перевалки зерна на экспорт, установленной обществом в 2009 году.

В рамках рассмотрения данного обращения антимонопольной службой совместно с Краснодарским УФАС России проведены контрольные мероприятия по проверке соблюдения требований антимонопольного законодательства и обоснованности установления расценок на перевалку зерна при отгрузке зерна на экспорт заявителем, ОАО "НМТП" и открытым акционерным обществом "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" (далее - ОАО "НКХП").

Приказом от 20.10.2009 N 700 по признакам нарушения группой лиц в составе общества и ОАО "НМТП" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в установлении монопольно высокой цены услуг по перевалке зерновых и масличных культур на экспорт в морском порту, возбуждено дело N 110/194-09.

Решением по делу N 110/194-09 от 19.03.2009 действия общества, выразившиеся в установлении монопольно высокой цены на услуги по перевалке зерновых культур на экспорт, признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, дело в отношении ОАО "НМТП" прекращено в связи с отсутствием в действиях лица нарушения антимонопольного законодательства.

В этот же день заявителю выдано Предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции по делу N 110/194-09, согласно которого обществу необходимо до 20.04.2010 установить тариф, обеспечивающий рентабельность от валовой прибыли по итогам хозяйственной деятельности не более 50%; внести соответствующие изменения в действующие договоры на перевалку зерновых и масличных культур на экспорт; при заключении новых договоров применять указанный выше тариф.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами первой и апелляционной инстанции с учетом статей 22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и пунктов 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, установлены полномочия ФАС России и его территориальных органов по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно решения от 19.03.2010 по делу N 110/194-09 заявителю вменяется нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении монопольно высокой цены на оказываемые им услуги.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещается осуществление действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Следовательно, при вынесении оспариваемого решения, ФАС России необходимо было установить и доказать наличие следующих фактов:

- принадлежность общества к кругу хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке оказываемых им услуг (услуг по перевалке зерновых и масличных культур);

- установление на оказываемые услуги монопольно высокой цены;

- недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц как результат установления монопольно высокой цены.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Судом первой и апелляционной инстанций установлено, что общество является юридическим лицом, основным видом деятельности которого является оказание услуг по перевалке зерновых и масличных культур на экспорт.

Поскольку общество оказывает услуги по перевалке зерна на экспорт в пределах Азово-Черноморского бассейна, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке включает лиц, оказывающих взаимозаменяемые услуги в данном регионе, а именно:

Россия - ОАО "Туапсинский морской торговый порт", ОАО "Новороссийский морской торговый порт", ОАО "НКХП", ЗАО "Портхолдинг" и ОАО "НУТЭП";

Украина - ГП "Мариупольский морской торговый порт", ГП "Бердянский морской торговый порт", ГП "Керченский морской торговый порт", ГП "Днепро-Бугский морской торговый порт", ГП "Измаильский морской торговый порт", ГП "Ильичевский морской торговый порт", ГП "Одесский морской торговый порт", ГП "Ренийский морской торговый порт", ГП "Усть-Дунайск, морской торговый порт", ГП "Херсонский морской торговый порт", ГП "Южный морской торговый порт", ГП "Морской торговый порт Севастополь".

Между тем, как установлено судами, ФАС России при вынесении решения по делу N 110/194-09 необоснованно не включены в состав хозяйствующих субъектов на рынке оказания услуг по перевалке зерна: юридические лица, действующие в мелководных портах Азово-Черноморского бассейна (российские порты Ростов, Таганрог, Ейск, Азов, Темрюк; украинские порты Керчь, Херсон, Мариуполь, Бердянск, Рени, Усть-Дунайск, Днепропетровск, Измаил).

В связи с тем, что указанные порты и хозяйствующие субъекты не были учтены антимонопольной службой при осуществлении расчета доли общества на соответствующем товарном рынке, расчет оказался неверен.

Так, согласно Заключения ЗАО "ЦНИИМФ" от 16.06.2010 N 23/1855 (т.8 л.д. 115-141) исходя из общих производственных мощностей ведущих стивидорных компаний, доля общества в оказании услуг по перевалке зерна составляет порядка 8%.

При этом, судами правомерно отмечено, что при выявлении круга хозяйствующих субъектов для определения доли заявителя на товарном рынке надлежало учитывать не только глубоководные порты, позволяющие загружать крупнотоннажные суда, но и мелководные порты, рассчитанные на обслуживание судов до 50 000 тонн, поскольку услуги по перевалке зерна на крупнотоннажные и малотонажные суда являются взаимозаменяемыми.

Факт взаимозаменяемости услуг подтверждается и хозяйственной практикой клиентов общества, которые пользуются услугами по перевалке зерна, оказываемыми как глубоководными портами, так и мелководными (письма МЗК, ООО "Росинтерагросервис", ООО "Каргрилл Юг", "VALARS Group").

Кроме того, как пояснено обществом доля услуг по перевалке зерна на крупнотоннажные суда в 2008 году не превышала 18,2% общих услуг по перевалке, следовательно, преимущество глубоководного порта не могло существенно повлиять на позиции общества на рынке оказания услуг по перевалке, львиную долю которых занимали услуги по перевалке на малотонажные суда.

Таким образом, факт доминирующего положения общества на рынке оказания услуг по перевалке зерновых и масличных культур на экспорт в регионе Азово-Черноморского бассейна материалами дела не подтвержден.

Выводы антимонопольной службы о доминирующем положении заявителя, изложенные в решении от 19.03.2010 по делу N 110/194-09, не могут быть приняты как обоснованные, поскольку сделаны на основе неполного анализа товарного рынка в регионе Азово-Черноморского бассейна, без учета большого количества ведущих стивидорных компаний России и Украины.

Суд кассационной инстанции соглашается с доводом ФАС России, что действия общества по установлению цены на оказываемые услуги в размере 550 рублей за тонну подлежали квалификации как совершенные в группе лиц с ОАО "НМТП".

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами, ОАО "НМТП" владеет 99,9986% голосующих акций общества, и в силу пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" имеет возможность определять решения, принимаемые заявителем.

Следовательно, установление цены в размере 550 рублей, по утверждению антимонопольной службы, монопольно высокой цены, осуществлено заявителем при непосредственном участии ОАО "НМТП" как основного общества, что свидетельствует об установлении цены группой лиц по смыслу статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Однако, установление цены на уровне 550 рублей за тонну в группе лиц не может существенно повлиять ни на определение размера доли группы лиц на товарном рынке, ни на квалификацию ее как монопольно высокой.

По оценкам ЗАО "ЦНИИМФ" и ГУ - Высшая школа экономики, доля общества и ОАО "НМТП" на рынке оказания услуг по перевалке зерновых и масличных культур может составлять не более 11% (Заключение от 16.06.2010 N 23/1855 - т. 8 л.д. 122; Заключение Института анализа предприятий и рынков - т. 8 л.д. 47).

В связи с тем, что согласно представленных в материалы дела документов совокупная доля группы лиц (заявителя и ОАО "НМТП") не превышает 50% рынка перевалки зерновых культур, а достоверных доказательств обратного ФАС России не представлено, указанная группа лиц не может быть признана хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Соответственно, любая цена, установленная названными юридическими лицами на свои услуги не может быть отнесена к монопольно высокой цене в смысле части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Более того, из материалов дела следует, что повышение стоимости услуг на перевалку было согласовано со всеми клиентами общества (т. 2 л.д. 137-146) и таким образом, сформированная цена является договорной, устраивающей всех участников рынка (исполнителя и заказчика услуг).

Согласно Справки о распределении прибыли от 29.10.2009 N 2830 (т. 4 л.д. 93), повышение стоимости оказываемых услуг было вызвано необходимостью покрытия расходов на реализацию инвестиционного проекта "Техническое перевооружение терминального комплекса по перевалке зерновых и масличных культур в Новороссийском морском торговом порту с увеличением мощности с 4 до 6 млн. тонн", на погашение задолженности общества по кредитам и займам.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие нарушения заявителем пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ввиду недоказанности по делу доминирующего положения группы лиц (общества и ОАО "НМТП"), установления ими цены, которая могла бы квалифицироваться как "монопольно высокая" и нарушения или ущемления прав других лиц в результате установления цены на услуги в размере 550 рублей за тонну.

В связи с тем, что арбитражными судами нарушений антимонопольного законодательства со стороны общества не выявлено, основания для вынесения предписания по делу N 110/194-09 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, отсутствовали.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о несоответствии решения и предписания от 19.03.2010 по делу N 110/194-09 нормам действующего законодательства и нарушении прав и законных интересов общества в области предпринимательской деятельности.

Иная оценка установленных судами первой и апелляционной инстанций фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом ни в кассационной жалобе, ни в пояснениях представителя ФАС России данных в ходе судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 года по делу N А40-46035/10-2-185 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.М. Кузнецов

Судьи

М.В. Борзыкин

Р.Р. Латыпова