Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2010 г. N КА-А41/15370-10-1,2 по делу N А41-К2-1129/07 Отказывая в признании недействительным решения антимонопольного органа, суд исходил из того, что электросетевое хозяйство, расположенное на сооружении, находится в балансовой и эксплуатационной ответственности заявителя, который своими действиями, имеющими своим результатом необоснованное полное прекращение подачи электрической энергии на объект института, нарушил интересы последнего

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 28 декабря 2010 г. N КА-А41/15370-10-1,2 по делу N А41-К2-1129/07

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: В.А. Долгашевой, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от заявителя - Закрытое акционерное общество "ИНФОКОМ": представитель не явился;

от заинтересованного лица - Федеральная антимонопольная служба: Романенкова И.И,- доверенность от 11.05.2010 N ИА/14170;

от третьих лиц - Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт": Куликова Н.Н, - доверенность от 28.12.2009, Родин Е.О, - доверенность от 31.03.2010; Светогор И.В, - доверенность от 28.12.2009;

Автономная некоммерческая образовательная организация высшего профессионального образования "Институт экономики бизнеса": Любимов А.О, - доверенность от 07.12.2010 N 2010/001-ФАС МО,

рассмотрев 21 декабря 2010 года в судебном заседании кассационные жалобы Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт" (третье лицо), Закрытого акционерного общества "ИНФОКОМ" (заявитель) на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 мая 2010 года, принятое судьёй А.Н. Роговым, на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30  августа 2010 года, принятое судьями С.Л. Захаровым, Б.С. Векличем, В.А. Свиридовым, по заявлению Закрытого акционерного общества "ИНФОКОМ" о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 18.11.2009, принятого по делу N 110/97-09, а также выданного в тот же день на основании названного решения предписания того же антимонопольного органа; третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт", Автономная некоммерческая образовательная организация высшего профессионального образования "Институт экономики бизнеса", установил:

Закрытое акционерное общество "ИНФОКОМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 18.11.2009, принятого по делу N 110/97-09, а также выданного в тот же день на основании названного решения предписания того же антимонопольного органа.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт", Автономная некоммерческая образовательная организация высшего профессионального образования "Институт экономики бизнеса" (далее - институт).

Решением от 24.05.2010 в удовлетворении предъявленных требований в части, касающейся ЗАО "ИНФОКОМ", отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2010 решение оставлено без изменения.

Судебные акты в порядке кассационного производства обжалованы как ОАО "Мосэнергосбыт" так и ЗАО "ИНФОКОМ".

Требования о проверке законности решения от 24.05.2010, постановления от 30.08.2010 в кассационной жалобе, поданной ОАО "Мосэнергосбыт", основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом нарушены нормы процессуального права, нормы материального права применены неправильно. Решение, постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.

Требования о проверке законности тех же судебных актов в кассационной жалобе, поданной ЗАО "ИНФОКОМ", основаны на том, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о законности оспариваемых ненормативных правовых актов в части, касающейся ЗАО "ИНФОКОМ", не основаны на законе, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта в части, касающейся ЗАО "ИНФОКОМ".

В отзыве на кассационную жалобы, направленном в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ФАС России возражала против доводов, содержащихся в кассационных жалобах, ссылаясь на законность обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационные жалобы другими лицами, участвующими в деле, не направлены.

До начала судебного заседания суда кассационной инстанции ЗАО "ИНФОКОМ" в письменной форме заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду болезни своего представителя.

Явившиеся в судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 13.12.2010 в 11 часов 30 минут, представитель ФАС России, представитель ОАО "Мосэнергосбыт", представитель института, каждый в отдельности, заявил, что не возражает против удовлетворения названного ходатайства.

Ходатайство судом кассационной инстанции рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено. Судебное разбирательство по кассационной жалобе отложено на 21.12.2010 на 09 часов 20 минут, о чем вынесено соответствующее определение.

В судебное заседание суда кассационной инстанции. состоявшееся 21.12.2010 в 09 часов 20 минут, явились представитель ФАС России, представитель ОАО "Мосэнергосбыт", представитель института. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя ЗАО "ИНФОКОМ".

Препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационных жалоб даны следующие объяснения:

- представитель ОАО "Мосэнергосбыт" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает и доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поданной ЗАО "ИНФОКОМ";

- представитель ФАС России, представитель института, каждый в отдельности объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационных жалобах, поскольку эти доводы неосновательны.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, являлась законность решения ФАС России от 18.11.2009, принятого по результатам рассмотрения заявления института, по делу N 110/97-09, согласно которому ЗАО "ИНФОКОМ" признано нарушившим пункты 9, 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку, по мнению антимонопольного органа, названным лицом были совершены действия, связанные с необоснованным полным прекращением энергоснабжения института, с созданием названному образовательному учреждению препятствий для доступа на рынок энергоснабжения, а также законность предписания, которым ЗАО "ИНФОКОМ" предложено восстановить положение, существовавшее до наступления обстоятельств, приведших к прекращению энергоснабжения института, имея в виду обеспечение возобновления перетока электрической энергии и в дальнейшем не препятствовать этому перетоку; не допускать нарушений законодательства Российской Федерации об электроэнергетике, в части создания препятствий по обеспечению энергоснабжения лиц, чьи энергопринимающие устройства технологически присоединены к объектам электросетевого хозяйства ЗАО "ИНФОКОМ".

Законность оспариваемых ненормативных актов судом первой инстанции, апелляционным судом проверена в части, касающейся ЗАО "ИНФОКОМ". При этом несоответствие закону оспариваемых ненормативных правовых актов в соответствующей части не установлено.

Законность решения от 24.05.2010, постановления от 30.08.2010 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом доводов, содержащихся в каждой кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационных жалоб.

В обоснование предъявленного требования ЗАО "ИНФОКОМ" ссылалось в том числе и на то обстоятельство, что оно не является энергосбытовой организацией и не включено в список гарантирующих поставщиков, а поэтому не может быть признано лицом, занимающим доминирующее положение на рынке поставки электроэнергии.

Суд первой инстанции, апелляционный суд, применив положения части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), положения статей 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), пришли к выводу о том, что территория, на которой находится подстанция N  РУ 16089 ТП 12307, в 2005 году отошла во владение к ЗАО "ИНФОКОМ". При этом судами установлены имеющие значение для дела следующие фактические обстоятельства.

Расположенное по адресу г. Москва, ул. Дубининская, д. 51, стр. 4 здание является комплексом памятника архитектуры "Усадьба XIX века" и относится к памятникам федеральной категории охраны. Электроснабжение этого памятника осуществлялось на основании технических условий от 10.04.1980 N 360с, выданных Экспериментальному заводу им. А.Н. Туполева (далее - завод). Технические условия выданы в соответствии с Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР по решениям Исполкома Моссовета от 11.02.1975 N 109/10с и от 18.06.1979 N 109/34с на установленную мощность 276 кВт (далее - технические условия), от подстанции N РУ 16089 ТП 12307, находившейся на территории завода.

Между ЗАО "Центробизнес" и Главным Управлением охраны памятников города Москвы (далее - Управление) 20.09.1994 заключен охранно-арендный договор N 336 согласно которому памятник архитектуры передан в пользование ЗАО "Центробизнес", которое в последующем явилось учредителем института, находящегося в здании памятника архитектуры.

Охранно-арендный договор 20.08.1999 переоформлен на срок до 20.08.2004 года.

Специалистом ОАО "Мосэнерго" 12.04.2004 составлен акт согласно которому институт подключен к электрическим сетям завода без соответствующего разрешения ОАО "Мосэнерго". При этом энергоснабжение института не прекращалось.

Новый охранно-арендный договор между ЗАО "Центробизнес" и Управлением заключен 12.08.2004.

Памятник архитектуры на основании договора от 12.12.2004 N  2004/001-БП ЗАО "Центробизнес" передало в безвозмездное пользование Институту. При этом величины присоединенной мощности не пересматривались, схема внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения не изменялись.

Согласно письмам завода от 24.07.2002 N 1-12/93, от 08.06.2005 N 75 институт информировался о необходимости обращения в Московскую городскую электросетевую компанию и Мосэнергосбыт для осуществления действий по оформлению прямого энергоснабжения. Энергоснабжение памятника архитектуры осуществляется на основании Технических условий на установленную мощность 276 кВт, полученных заводом отдельно от его мощностей, выданных на основании решений Исполкома Моссовета от 11.02.1975 N 109/10с, от 18.06.1979 N 109/34с.

До октября 2005 года энергоснабжение памятника архитектуры осуществлялось от находившейся в собственности завода подстанции N РУ 16089 ТП 12307. С ноября 2005 года энергоснабжение института осуществлялось ООО "Деметра".

В 2005 году в связи с ликвидацией завода территория, на которой находится упомянутая подстанция, отошла во владение к ЗАО "ИНФОКОМ".

Поставка электрической энергии институту осуществлялась на основании договоров от 01.11.2005 N 01-11/73, от 01.03.2007 N 01-03/28, заключенных между ООО "Деметра" и институтом, которые в установленном порядке не расторгались.

Письмом от 26.01.2006 N 1-48, ЗАО "ИНФОКОМ" сообщило институту о недопустимости внесения изменений в договор на поставку электрической энергии от 01.11.2005 N 01-11/73, поскольку такие изменения будут противоречить договору энергоснабжения между ЗАО "ИНФОКОМ" и ОАО "Мосэнергосбыт" от 01.11.2005 N 99807481.

ООО "Деметра", начиная с сентября 2007 года, прекратило выставлять институту счета на оплату поставляемой электроэнергии. ЗАО "ИНФОКОМ" 13.05.2008 обратилось к ОАО "Мосэнергосбыт" с просьбой принять решение о прекращении энергоснабжения Института, в связи с непринятием институтом мер по вопросу, связанному с оформлением подключения к электрическим сетям ЗАО "ИНФОКОМ" в установленном порядке.

Специалистом ОАО "Мосэнергосбыт" 19.06.2008 составлен акт в котором содержится вывод о том, что институт подключен к электрическим сетям ЗАО "ИНФОКОМ" с нарушением порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств. Уведомлением от 20.06.2008 ОАО "Мосэнергосбыт" сообщило ЗАО "ИНФОКОМ" о необходимости отключения института.

Институт 17.07.2008 обратился в ОАО "Мосэнергосбыт" с просьбой о заключении с ним договора энергоснабжения.

Однако с 21.07.2008 здание, в котором расположен институт, отсоединено от электрических сетей на основании уведомления ОАО "Мосэнергосбыт", по причине незаконного присоединения к электрическим сетям ЗАО "ИНФОКОМ".

На момент принятия антимонопольным органом оспариваемого решения энергоснабжение института не восстановлено.

Ссылка на недоказанность антимонопольным органом факта надлежащего технологического присоединения института к электрическим сетям подстанции N РУ 16089 ТП 12307 мощностью 276 кВт, которой владеет ЗАО "ИНФОКОМ", неосновательна, поскольку технологическое присоединение памятника архитектуры к электрическим сетям осуществлено в 80-х годах и электроснабжение здания осуществлялось на основании технических условий от 10.04.1980 N 360с, выданных заводу в соответствии с Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР и по решениям Исполкома Моссовета от 11.02.1975 N 109/Юс, от 18.06.1979 N 109/34с на установленную мощность 276 кВт, от подстанции N РУ 16089 ТП 12037, находившейся на территории завода.

При этом положения пункта 19 Правил технологического присоединения о составлении акта об осуществлении технологического присоединения, по завершению процедуры технологического присоединения, на момент подключения Памятника архитектуры к электрическим сетям не действовали.

Согласно акту балансового разграничения, составленного ЗАО "ИНФОКОМ" и институтом, электросетевое хозяйство, расположенное на сооружении (Дубининская, 53, стр. 13) находится в балансовой и эксплуатационной ответственности ЗАО "ИНФОКОМ".

В результате исследования акта приемки-передачи энергопринимающих устройств памятника архитектуры "Городская усадьба Ф.А. Ардальонова" по адресу: г. Москва, ул. Дубининская, 51, и питающих их местных сетей от 24.12.1997, составленного заводом и институтом; счетов-фактур на оплату потребленной Институтом электрической энергии, выставленных Заводом и ООО "Деметра"; договоров оказания коммунальных услуг от 01.01.1997 и от 25.10.2004 N 47, заключенных между заводом и институтом, а также договоров энергоснабжения от 01.11.2005 N 01-11/73, от 01.03.2007 N 01-03/28, заключенных между институтом и ООО "Деметра"; переписки завода, ОАО "Мосэнергосбыт" и ЗАО "ИНФОКОМ" с институтом, в которой сторонами высказывались позиции по вопросам энергоснабжения института, судами установлены факт технологического присоединения памятника архитектуры к электрическим сетям, а также факт осуществления энергоснабжения института через подстанцию N РУ 16089 ТП 12307 владельцем которой является ЗАО "ИНФОКОМ".

Установив эти фактические обстоятельства, суд первой инстанции, апелляционный суд пришли к выводу о том, что, предоставляя институту возможность осуществлять энергоснабжение через подстанцию N РУ 16089 ТП 12307, ЗАО "ИНФОКОМ" фактически оказывало услуги по передаче (транспортировке) электроэнергии, а поэтому может быть признано субъектом естественной монополии в границах протяженности своих сетей.

Сославшись на аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке услуг по передаче электрической энергии, составленный по делу N 1 10/97-09, суды пришли к выводу о том, что ЗАО "ИНФОКОМ" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах протяженности своих сетей, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия оказания услуг по передаче электрической энергии на рынках таких услуг, устранять с указанного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на такой товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Таким образом ЗАО "ИНФОКОМ", как установлено судами, своими действиями, имеющими своим результатом необоснованное полное прекращение подачи электрической энергии на объект института, нарушило интересы последнего, в связи с чем оспариваемые по делу решение и предписание, которым оно признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции посредством совершения действий, имеющих своим результатом необоснованное полное прекращение энергоснабжения института; нарушило и пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции посредством совершения действий, имеющих своим результатом создание препятствий институту к доступу на рынок энергоснабжения. Обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, выставления требования, антимонопольным органом доказаны.

Выводы судов о законности оспариваемых ненормативных правовых актов в указанной части основаны в том числе и на разъяснениях, содержащихся в пунктах 4, 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из следующего.

Судебные разбирательства по делу судом первой инстанции, апелляционным судом произведены в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции, апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы суда первой инстанции, апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным ими по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается.

Доводы, содержащиеся в кассационных жалобах обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка установленных судом первой инстанции. апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 мая 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2010 года по делу N А40-18918/10-152-74 оставить без изменения, кассационные жалобы ЗАО "Инфоком", ОАО "Мосэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.В. Борзыкин

Судьи

В.А. Долгашева

Р.Р. Латыпова