Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 января 2011 г. N КА-А40/14826-10 по делу N А40-40222/08-153-445

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 сентября 2011 г. N 7905/09

настоящее постановление отменено

По данному делу см. также определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2010 г. N КА-А40/2126-09-Н по делу N А40-40222/08-153-445

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Борзыкина М.В. и Долгашевой В.А.

при участии в заседании:

от заявителя Управление лесного хозяйства по Московской области и г. Москва Малышевой Е.С. по доверенности от 18 июня 2010 г. N 10/2888

от ответчика Федеральной антимонопольной служб Вовкивской Л.В. по доверенности от 8 ноября 2010 г. N ИА/38398;

от третьих лиц: ООО "ПроИнвестКапитал" Товалева Б.Б по доверенности N 2АС от 12 января 2011 г.; ООО "Капитал-Альянс" Назарьева Г.В. по доверенности от 1 июня 2010 г., Тычкина К.В. по доверенности от 1 сентября 2009 г.; Греков Ю.Н.; ЗАО "НЦ Перспектива" Джеряховой Р.М. по доверенности от 8 июля 2010 г.; ООО "Столица-Инвест" Гнатюк А.В. по доверенности от 10 июня 2010 г.; ООО "Авиационно-спортивный клуб "ЭКА" Быковского А.В. по доверенности от 20 июля 2010 г.; от Галустян В.А. Муратидис Е.К. по доверенности от 12 января 2011 г.

от Прокуратуры города Москвы Епифанцевой Н.В. старшего прокурора отдела прокуратуры г. Москвы,

рассмотрев 17 января 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Федеральной антимонопольной службы на решение от 26 сентября 2008 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Масленниковым И.В., на постановление от 22 декабря 2008 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Пронниковой Е.В., Поташовой Ж.В., Якутовым Э.В., по делу N А40-40222/08-153-445 по заявлению Управления лесного хозяйства по Московской области и г. Москва к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными решения и предписания, третьи лица ЗАО "НЦ Перспектива", ООО "ТИБР", ООО "Синтез", ООО "Бор-Инвест", Родионенко В.А., ООО "Заря", ООО "Вудс", ООО "Стройснаб-3", Ушаков В.Н., ООО "Рада", ООО "Усадьба", ООО "Эко-Гарант", ООО "Лагуна", ООО "Авиационно-спортивный клуб "ЭКА", ООО "Лесное", ООО "Жемчужина", Греков Ю.Н., ООО "Корес Строй", ООО "Капитал-Альянс", ООО "Диамандсервис", Галустян В.А., ЗАО "Стрела", ООО "Бизнес гарант", ЗАО "Октопус", ООО "Столица-Инвест", ООО "Аронсо", Бугаева Л.А., ООО "Василиса", ООО "Просторы", ООО "Виктория", ООО "Патер", ООО "Интур-Капитал", Дзюба О.В., ООО "Центр Аренды", ООО "ЛигалИнвест", ООО "ПроИнвестКапитал", Сухарев А.С., ООО "Военспецлесхоз", ООО "Спортивный клуб "ДИНАМО", Игнатов В.М., Ващенко С.А., ООО "Воронцовка-15", ООО "ЛесРесурс", ООО "Серебряные ключи", ООО "Гайд Парк", ООО "ГрадоМир", ООО "Риэлти Кипер", ООО "Офис-Сервис", Русак А.Д., с участием прокуратуры города Москвы, установил:

Управление лесного хозяйства по Московской области и г. Москва (Мослесхоз) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 16 июня 2008 года по делу N 117/33-08 о нарушении антимонопольного законодательства, как не соответствующих статьям 448-449 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), статье 79 Лесного кодекса Российской Федерации (ЛК РФ), статьям 17, 45, 48-49 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) и нарушающим права и законные интересы заявителя.

Оспоренным решением Мослесхоз признан нарушившим часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части необоснованного ограничения доступа к участию в лесных аукционах по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, назначенных на 19 и 20 декабря 2007 года (пункт 1 решения). Решено выдать Мослесхозу предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 2 решения). Нарушение Мослесхозом части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 1 решения) при проведении открытых аукционов 19 и 20 декабря 2007 г. на право заключения договоров аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, согласно части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции является основанием для признания судом указанных аукционов и заключенных по их результатам сделок недействительными (пункт 3 решения).

Оспоренным предписанием Мослесхозу предписано при проведении лесных аукционов по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в собственности, не совершать действий, которые могут привести к ограничению конкуренции, в том числе: в извещениях о проведении аукционов, в аукционной документации предусматривать порядок подачи заявок на участие в лесных аукционах с учетом имеющегося в занимаемом здании, пропускного режима; устанавливать срок подачи заявок на участие в лесных аукционах, обеспечивающий возможность подачи таких заявок всеми лицами, желающими принять участие в лесных аукционах, но не менее 14 рабочих дней; а также в извещениях о проведении аукционов, в аукционной документации предусматривать возможность подачи заявок на участие в лесных аукционах, в том числе, путем направления по почте.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ЗАО "НЦ Перспектива", ООО "ТИБР", ООО "Синтез", ООО "Бор-Инвест", Родионенко В.А., ООО "Заря", ООО "Вудс", ООО "Стройснаб-3", Ушаков В.Н., ООО "Рада", ООО "Усадьба", ООО "Эко-Гарант", ООО "Лагуна", ООО "Авиационно-спортивный клуб "ЭКА", ООО "Лесное", ООО "Жемчужина", Греков Ю.Н., ООО "Корес Строй", ООО "Капитал-Альянс", ООО "Диамандсервис", Галустян В.А., ЗАО "Стрела", ООО "Бизнес гарант", ЗАО "Октопус", ООО "Столица-Инвест", ООО "Аронсо", Бугаева Л.А., ООО "Василиса", ООО "Просторы", ООО "Виктория", ООО "Патер", ООО "Интур-Капитал", Дзюба О.В., ООО "Центр Аренды", ООО "ЛигалИнвест", ООО "ПроИнвестКапитал", Сухарев А.С., ООО "Военспецлесхоз", ООО "Спортивный клуб "ДИНАМО", Игнатов В.М., Ващенко С.А., ООО "Воронцовка-15", ООО "ЛесРесурс", ООО "Серебряные ключи", ООО "Гайд Парк", ООО "ГрадоМир", ООО "Риэлти Кипер", ООО "Офис-Сервис", Русак А.Д.

В порядке статьи 52 АПК РФ в дело вступил Прокурор города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2008 года, измененным в части распределения судом расходов по уплате государственной пошлины постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 года, заявленные Мослесхозом требования удовлетворены. Оспариваемые решение и предписание ФАС России от 16 июня 2008 года по делу N 117/33-08 признаны недействительными.

При этом суды исходили из того, что факты введения Мослесхозом необоснованного ограничения доступа к участию в лесных аукционах по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, назначенных на 19 и 20 декабря 2007 года, а также препятствий работниками Мослесхоза кому-либо при подаче заявок на аукцион, т.е. действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, и соответственно, нарушение требований части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не доказаны.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 апреля 2009 года решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 года по делу N А40-40222/08-153-445 отменено. В удовлетворении заявления Мослесхоза о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 16 июня 2008 года по делу N 117/33-08 отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 декабря 2010 года удовлетворено заявление ЗАО "ПроИнвестКапитал" о пересмотре данного постановления по вновь открывшимся обстоятельствам. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 апреля 2009 года по делу N А40-40222/08-153-445 отменено.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 года и принять новый судебный акт об отказе Мослесхозу в удовлетворении требований в полном объеме в связи с тем, что суды первой и апелляционной инстанций не дали должной оценки представленным доказательствам и доводам ФАС России, в результате чего сделаны ошибочные выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, а также неправильно применены нормы материального права. При этом ответчик указывает, что выводы судов о превышении антимонопольным органом своей компетенции при принятии оспоренных актов, соответствие действий Мослесхоза положениям статей 79 Лесного кодекса Российской Федерации (ЛК РФ) и статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), наличие вступивших в законную силу судебные акты которыми признаны законными действия Мослесхоза по определению срока и порядка приема заявок на участие в лесном аукционе, а решение арбитражного суда от 5 марта 2008 года по делу N А40-67406/07-106-437 не свидетельствует о нарушениях допущенных при доступе к участию в лесных аукционах, необоснованны и неправомерны.

В письменных объяснениях по делу третьи лица ООО "ЛесРесурс" и ООО "Капитал-Альянс" указали, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению в силе, т.к. приняты законно и обоснованно при полном и всестороннем выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции явились представители заявителя Мослесхоза, ответчика ФАС России, Прокурора города Москвы и третьих лиц ООО "ПроИнвестКапитал", ООО "Капитал-Альянс", ЗАО "НЦ Перспектива", ООО "Столица-Инвест", ООО "Авиационно-спортивный клуб "ЭКА", от Галустян В.А. , Греков Ю.Н.

Извещенные в установленном законом порядке о времени и месте рассмотрения дела третьи лиц ООО "ТИБР", ООО "Синтез", ООО "Бор-Инвест", Родионенко В.А., ООО "Заря", ООО "Вудс", ООО "Стройснаб-3", Ушаков В.Н., ООО "Рада", ООО "Усадьба", ООО "Эко-Гарант", ООО "Лагуна", ООО "Лесное", ООО "Жемчужина", ООО "Корес Строй", ООО "Диамандсервис", ЗАО "Стрела", ООО "Бизнес гарант", ЗАО "Октопус", ООО "Аронсо", Бугаева Л.А., ООО "Василиса", ООО "Просторы", ООО "Виктория", ООО "Патер", ООО "Интур-Капитал", Дзюба О.В., ООО "Центр Аренды", ООО "ЛигалИнвест", Сухарев А.С., ООО "Военспецлесхоз", ООО "Спортивный клуб "ДИНАМО", Игнатов В.М., Ващенко С.А., ООО "Воронцовка-15", ООО "Серебряные ключи", ООО "Гайд Парк", ООО "ГрадоМир", ООО "Риэлти Кипер", ООО "Офис-Сервис", Русак А.Д. в судебное заседание не явились. Арбитражный суд кассационной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) нашел возможным рассмотреть дело в отсутствии данных лиц.

В судебном заседании представителем ФАС России были заявлены ходатайства о приостановлении производства по данному делу и отложении судебного заседания, в связи с подачей ответчиком заявления в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 декабря 2010 г.

Представитель Прокурора города Москвы поддержал данные ходатайства.

Третье лицо Греков Ю.Н. и представители третьих лиц ООО "ПроИнвестКапитал", ООО "Капитал-Альянс", ЗАО "НЦ Перспектива", ООО "Столица-Инвест", ООО "Авиационно-спортивный клуб "ЭКА", Галустян В.А. возражали против удовлетворения данных ходатайств.

Арбитражный суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении как ходатайства ФАС России о приостановлении производства по делу, так и отложения судебного заседания в связи с отсутствием предусмотренных статьями 143, 144 АПК РФ оснований для приостановления производства по делу.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель Прокурора города Москвы просил удовлетворить кассационную жалобу, а представители третьих лиц ООО "ПроИнвестКапитал", ООО "Капитал-Альянс", ЗАО "НЦ Перспектива", ООО "Столица-Инвест", ООО "Авиационно-спортивный клуб "ЭКА", Галустян В.А. и Греков Ю.Н. просили оставить жалобу без удовлетворения, указывая на несостоятельность ее доводов.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доказательства и доводы лиц, участвующих по делу, дав им надлежащую оценку арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов.

При этом судами было установлено, что на основании приказов от 8 октября 2007 года N 4, от 10 октября 2007 года N 6 и от 10 октября 2007 года N 7 Мослесхоз является организатором лесного аукциона по продаже права на заключение договоров аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, проводимых 18, 19 и 20 декабря 2007 года.

Данными приказами утверждены перечни лотов, выставленных на лесной аукцион, утверждена документация по проведению лесных аукционов по лотам и определено время начала и окончания срока приема заявок на участие в аукционе.

Так, на аукцион, проводимый 18 декабря 2007 года, время приема заявок устанавливалось с 10 час. 00 мин. до 14 час. 00 мин. 10 декабря 2007 года на аукцион, проводимый 19 декабря 2007 года, время приема заявок устанавливалось с 10 час. 00 мин. до 14 час. 00 мин. 12 декабря 2007 года, а на аукцион, проводимый 20 декабря 2007 года, время приема заявок устанавливалось с 10 час. 00 мин. до 14 час. 00 мин. 14 декабря 2007 года.

Извещения о проведении вышеуказанных лесных аукционов опубликовывались в газете "Подмосковье. Ежедневные новости" от 10 октября 2007 года N 187 (1609), от 11 октября 2007 года N 188 (1610) и от 12 октября 2007 N 189 (1611), и размещались на официальном сайте Мослесхоза в сети Интернет по адресу; http://www.mosleshoz.ru. а также на сайтах www.rosleshoz.gov.ru. www.mosreg.ru. В извещениях содержалась информация о времени и дате приема заявок с прилагаемыми к ним документами, указывался адрес приема заявок: Москва, Варшавское шоссе, д. 39а, кабинет N 1305, а также сообщалось, что для всех желающих (помимо наличия размещения документации в сети Интернет) предоставляется возможность ознакомиться с аукционной документацией непосредственно в Управлении по адресу: Москва, Варшавское ш., д. 39а, кабинет N 1305 с указанием контактного телефона для предварительной записи.

ФАС России по результатам рассмотрения заявления ООО "Управляющая компания "Офис-Сервис", Игнатова В.М., Ващенко С.А., принято решение от 16 июня 2008 года по делу N 117/33-08 о нарушении антимонопольного законодательства, которым Мослесхоз признан виновным в нарушении требований части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части необоснованного ограничения к доступу к участию в лесных аукционах по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, назначенных на 19 и 20 декабря 2007 года.

При этом ФАС России исходил из того, что Мослесхозом были установлены не предусмотренные законодательством Российской Федерации ограничения для лиц, желающих подать заявки на участие в аукционе, т.к. прием заявок осуществлялся сотрудниками Мослесхоза 12, 14 декабря 2007 года у данных лиц только лично, по предварительной записи, не была предоставлена возможность подачи заявок почтовой связью, четырех часов было недостаточно для приема заявок и не было информации о пропускном режиме в здании.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 16 июня 2008 года.

В соответствии с частью 1 статьи 17 "Антимонопольные требования к торгам" Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; 2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Частью 2 статьи 17 данного Закона предусмотрено, что наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Удовлетворяя заявленные Мослесхозом требования, признавая решение и предписание ФАС России от 16 июня 2008 года по делу N 117/33-08 недействительными, суды исходили из того, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственного органа, подлежит проверке соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с п. 5.13.4 Положением, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июня 2004 года N 283, Федеральное агентство лесного хозяйства осуществляет функции по управлению государственным имуществом, оказанию государственных услуг в области лесных отношений, установленных ЛК РФ, в отношении лесничеств и лесопарков, указанных в ч. 2 ст. 83 ЛК РФ, и (или) в случаях, когда указанные полномочия изъяты в установленном порядке у органов государственной власти субъектов РФ. При этом пунктом 4 Положения установлено, что Рослесхоз осуществляет свою деятельность непосредственно, через свои территориальные органы или подведомственные организации.

Приказом Рослесхоза от 9 августа 2007 года N 368 утверждено Положение об Управлении лесного хозяйства по Московской области и г. Москва (Мослесхоз). Согласно подпунктам 6.4.2, 6.4.3 указанного Положения, Мослесхоз осуществляет на территории лесничеств и лесопарков, в отношении которых осуществление полномочий РФ не передается органам государственной власти Московской области, полномочия по проведению аукционов по продаже права на заключение договора аренды лесного участка на землях лесного фонда и заключению договоров аренды лесных участков. В пределах своих полномочий Мослесхоз как организатор аукционов в рамках законодательства Российской Федерации определяет форму, порядок и способ приема заявок, в том числе и временя подачи заявок.

Мослесхоз являлся организатором лесного аукциона по продаже права на заключение договоров аренды лесных участков для осуществления рекреационной деятельности, находящихся в государственной собственности, как 18, так и 19 и 20 декабря 2007 года.

Данными приказами утверждены перечни лотов, выставленных на лесной аукцион, утверждена документация по проведению лесных аукционов по лотам и определено время начала и окончания срока приема заявок на участие в аукционе.

При этом извещения о проведении вышеуказанных лесных аукционов опубликованные в газете "Подмосковье. Ежедневные новости" и размещенные на официальном сайте Мослесхоза в сети Интернет, по мнению судов соответствуют требованиям ст. 79 ЛК РФ и ч. 2 ст. 448 ГК РФ, поскольку в указанных извещениях содержалась информация о времени и дате приема заявок с прилагаемыми к ним документами, указывался адрес приема заявок: Москва, Варшавское шоссе, д. 39а, каб. N 1305, а также сообщалось, что для всех желающих (помимо наличия размещения документации в сети Интернет) предоставляется возможность ознакомиться с аукционной документацией непосредственно в Управлении по адресу: Москва, Варшавское ш., д. 39а, каб. N 1305 с указанием контактного телефона для предварительной записи.

Поэтому доводы ФАС России относительно несоответствия информации, указанной в извещениях, содержания аукционной документации, установления количества времени приема заявок на участие в аукционах, а также наличия в здании пропускного режима, что является нарушением положений ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции судами признаны несостоятельными.

В соответствии со ст. 79 ЛК РФ заявки на участие в аукционе представляются заявителями, то есть подаются только лично, на приеме, так как извещение должно содержать сведения о месте подачи заявок. Возможность подачи заявки по почте, факсимильной связью или иным образом законом прямо не предусмотрена в связи с отсутствием упоминания об определении адреса о направлении заявок по почте. Однако данное требование императивно не установлено.

Кроме того, из содержания аукционной документации, утвержденной Мослесхозом, не усматривается запрета для заявителей на возможность подачи заявок посредством почтовой связи.

При этом суды отметили, что антимонопольным органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что какие-либо лица подавали заявки почтовым отправлением и получили отказ в принятии такой заявки на участие в аукционе.

Исследуя в судебном заседании и давая оценку доказательствам и доводам ответчика о совершении Мослесхозом действий при объявлении аукционов и подаче заявок, которые привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, суды учитывали, что при установлении времени подачи заявок 10, 12 и 14 декабря 2007 года с 10 ч. 00 мин. до 14 ч. 00 мин. по московскому времени, действующее законодательство РФ Мослесхозом не нарушено, поскольку определение точного времени подачи заявок, в т.ч. и в указанные сроки, не нарушает прав и законных интересов лиц, желающих участвовать в аукционе, т.к. устанавливается одинаковый для всех порядок подачи заявок на участие в аукционе. К тому же, у лиц, желающих участвовать в аукционе, имелась возможность обратиться за разъяснениями к представителям аукционной комиссии лично, по телефону или используя иные средства связи, в том числе, и по вопросу прохода для подачи заявки.

Учитывалось судами и то, что соответствие действующему законодательству положений приказов от 8 октября 2007 N 4 и от 10 октября 2007 года NN 6 и 7 о проведении лесных аукционов (в полном объеме) являлось предметом судебного исследования при вынесении решения Арбитражного суда г. Москвы от 16 января 2008 года по делу N А40-58255/07-94-398. Данным вступившим в законную силу решением ФГУ "Звенигородский лесхоз" было отказано в удовлетворении требований о признании незаконными полностью с момента издания этих приказов о проведении лесных аукционов по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности.

Судами был отклонен и довод ФАС России о наличии факта недопуска представителей ООО "ЛесРесурс" к подаче заявки на участие в аукционе, а также о том, что Мослесхозом у и.о. нотариуса г. Москвы Дударева А.В. Смирновой О.В. не была принята заявка ООО "ЛесРесурс" по причине отсутствия фамилии нотариуса в списке для подачи заявок. При этом они исходили из того, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 3 марта 2008 года по делу N А40-67404/07-94-487 установлено, что подав 10 декабря 2007 года заявку на участие в аукционе, проводимом 18 декабря 2007 года, ООО "ЛесРесурс" было осведомлено о существующем порядке подачи заявок, в т.ч. и по вопросу прохода для подачи заявки 12 декабря 2007 года, т.е. спустя два дня после подачи заявки 10 декабря 2007 года, т.к. порядок и время начала и окончания срока приема заявок на участие в аукционе от 18 и 19 декабря 2007 года аналогичен и устанавливался с 10 час. 00 мин. до 14 час. 00 мин. Также указанным решением установлено, что представленное ООО "ЛесРесурс" свидетельство о передаче заявления, составленное и.о. нотариуса г. Москвы Дударева А.В. Смирновой О.В. от 12 декабря 2007 года не может расцениваться как допустимое доказательство чинения Обществу препятствий в подаче заявки на участие в аукционе 19 декабря 2007, поскольку подтверждает лишь наличие 12 декабря 2007года попытки в период с 13 час. 10 мин. до 14 час. 00 мин. представителя подать заявку на участие в лесном аукционе. При этом ни ст. 86 Основ законодательства о нотариате, ни иными нормами права нотариусу не предоставлено каких-либо преимущественных прав перед другими лицами для подачи документов.

Довод антимонопольного органа на то, что Комиссией установлен факт недопуска представителей ООО "Серебряные ключи" к подаче заявки на участие в аукционе, а также, что Мослесхозом у и.о. нотариуса г. Москвы Дударева А.В. Смирновой О.В. не была принята заявка ООО "Серебряные ключи" по причине отсутствия фамилии нотариуса в списке для подачи заявок, судами также признана необоснованной. Решением от 29 февраля 2008 года по делу N А40-67405/07-106-436 Арбитражный суд г. Москвы отказал ООО "Серебряные ключи" в удовлетворении требований о признании незаконными действий Мослесхоза по определению срока и порядка приема заявок на участие в лесном аукционе по продаже права на заключение договора аренды участка лесного фонда. При этом постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2008 года по данному делу установлено, что Мослесхозом не совершено нарушений действующего законодательства, в том числе нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Судами первой и апелляционной инстанции давался анализ и фактам установленным решением Арбитражного суда г. Москвы от 5 марта 2008 года по делу N А40-67406/07-106-437, которым ООО "ЛесРесурс" было отказано в удовлетворении требований о признании незаконными действий Мослесхоза по недопуску Общества к месту приема заявок на участие в лесном аукционе. Однако данное решение Арбитражного суда г. Москвы в настоящее время отменено и производство по делу N А40-67406/07-106-437 прекращено.

Учитывая изложенное, суд первой и апелляционной инстанции пришли к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих факт чинения работниками Мослесхоза кому-либо препятствий при подаче заявок на аукцион, а также введения Мослесхозом необоснованного ограничения доступа к участию в лесных аукционах по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, назначенных на 19 и 20 декабря 2007 года.

Признавая оспоренные акты недействительными в связи с недоказанностью нарушения Мослесхозом требований части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещающей не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (аукционах) суды указали также на превышение ФАС России своей компетенции. При этом суды указывали на превышение антимонопольным органом своих полномочий в связи с тем, что принимая оспариваемое решение, установив вмененное заявителю нарушение, и не обращаясь с соответствующим иском в суд, антимонопольный орган фактически в административном порядке предрешил недействительность проведенных аукционов по продаже права на заключение договора аренды лесного участка, при этом фактически, не доказывая самих фактов нарушения запретов, установленных частями 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в судебном порядке. Между тем в силу части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции в случае установления антимонопольным органом нарушения правил, установленных настоящей статьей, это является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Арбитражный суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанции о превышении ФАС России своей компетенции при вынесении оспоренных актов необоснованными. Фактически данный вывод судов исходит из несогласия с пунктом 3 оспоренного решения, которым предусматривается, что нарушение Мослесхозом части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении открытых аукционов 19 и 20 декабря 2007 г. является основанием для признания судом указанных аукционов и заключенных по их результатам сделок недействительными. Сама по себе констатация в решении требований части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции не свидетельствует о превышении антимонопольным органом своей компетенции. Между тем, как правильно указали суды, в соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции, с пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением федеральными органами исполнительной власти антимонопольного законодательства; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения, а также осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией в сфере использования земли, недр, водных и других природных ресурсов, в том числе при проведении торгов, в случаях, предусмотренных федеральными законами. Согласно пунктам 1, 3 части 1 статьи 23 и части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов или организациям обязательные для исполнения предписания, в том числе, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Однако, с учетом установленных судами по делу обстоятельств, суд кассационной инстанции считает, что необоснованный вывод судов о превышении ФАС России своей компетенции не может служить основанием для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, т.к. не свидетельствует о неправомерности и необоснованности выводов суда первой и апелляционной инстанции в части признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа не соответствующими положениям примененных судами требований Лесного кодекса Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о защите конкуренции (часть 2 статьи 17) и нарушающими права и законные интересы Мослесхоза.

Иные доводы кассационной жалобы, фактически сводящие к необоснованным утверждениям о неполноте исследования и неверной оценке судами обстоятельств дела, не могут служить основаниями для отмены обжалованных судебных актом, т.к. не свидетельствуют о неправильном применении или нарушении судами норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 года по делу N А40-40222/08-153-445 оставить без изменения, а кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

М.В. Борзыкин

В.А. Долгашева