Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 января 2011 г. N КГ-А40/16509-10-1,2 по делу N А40-75669/08-110-609

С изменениями и дополнениями от:

1 ноября 2011 г.

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 ноября 2011 г. N 6672/11 настоящее постановление в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Агава-софт" компенсации в размере 210 000 рублей отменено

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Русаковой О.И.

судей Комаровой О.И. и Хомякова Э.Г.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Топ 7" - Мельникова Е.С., дов. от 15.07.2010 г., Черкасов А.Н., решение от 12.05.2009 3 4, ген. директор;

от ответчиков ЗАО "Софткей" - Злобин В.В., дов. от 01.12.2009 г.; ООО "Агава-Софт" - Лузгин А.С., дов. от 03.09.2010 г., адвокат, удост. N 5767, ООО "Диагната Медиа" - представитель не явился, извещен;

рассмотрев 20.01.2011 г. в судебном заседании кассационные жалобы ЗАО "Софткей" и ООО "Агава-Софт", ответчиков, на решение от 24.06.2010 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Хохловым А.В., постановление от 13.09.2010 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Поповым В.В, Валиевым В.Р., Левченко Н.И., по иску ООО "Топ 7" о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав к ЗАО "Софткей", ООО "Дигната Медиа", ООО "Агава-софт", установил:

общество с ограниченной ответственностью "Топ 7" (далее - ООО "Топ 7", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "Софткей" (далее - ЗАО "Софткей", ответчик), к Обществу с ограниченной ответственностью "Дигната Медиа" (далее - ООО "Дигната Медиа", ответчик) и к Обществу с ограниченной ответственностью "Агава-софт" (далее - ООО "Агава-софт", ответчик) о взыскании 210 000 руб. компенсации за нарушение исключительного имущественного права истца на 21 фотографическое произведение с каждого ответчика и запрете использования ООО "Дигната Медиа" спорных фотографических произведений.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2010 г. исковые требования удовлетворены в части взыскания в пользу истца по 10 000 рублей компенсации с каждого ответчика и запрещения использования ООО "Дигната Медиа" спорных фотографических произведений. В остальной части иска отказано. При этом суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения ответчиками исключительных прав истца, однако, установив факт нарушения исключительных прав истца на 21 фотографию, удовлетворил иск в размере 10 000 руб., т.е. по 476,19 руб. за каждое произведение.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 г. решение суда изменено. С каждого ответчика в польку истца взыскано по 210 000 руб. компенсации, 4 933, 32 руб. государственной пошлины и 2 333, 33 руб. судебных расходов. В остальной части решение оставлено без изменения. Изменяя решение суда первой инстанции, апелляционная инстанция указала на неправильное применение судом первой инстанции ст. 1301 ГК РФ в части взыскания размера компенсации, ошибочно определив к взысканию размер компенсации ниже низшего предела, установленного ст. 1301 ГК РФ, и необоснованно отклонив требования истца о взыскании с ответчиков расходов на оформление нотариального осмотра доказательств.

В кассационных жалоб ЗАО "Софткей" и ООО "Агава-Софт" просят решение и постановление судов отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца, ссылаясь при этом на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права и неполное установление всех имеющих существенное значение фактических обстоятельств дела. ООО "Агава-Софт" приводит доводы о том, что судом не было произведено сличение фотографических произведений, содержащихся в файле с наименованием Vietnam.zip, и фотографических произведений, содержащихся в электронной книге "Путеводитель: Вьетнам". По мнению ООО "Агава-Софт", суд сделал необоснованный вывод о доказанности истцом факта воспроизведения и распространения электронной книги "Путеводитель: Вьетнам" посредством сети интернет, полагает, что нотариальный протокол от 16.04.2008 г. не является допустимым доказательством, подтверждающим данные обстоятельства, приводит доводы о том, что заявитель является организацией- провайдером и не может нести ответственность за передаваемую информацию, если она не инициирует передачу такой информации, не выбирает получателя информации и не влияет на целостность информации. Заявители также находят ошибочными выводы судов о взыскании с них расходов на оформление нотариального осмотра.

В судебное заседание, назначенное на 20.10.2011 г. представитель ответчика ООО "Дигната Медиа" не явился, извещен в установленном законом порядке о месте и времени разбирательства по кассационным жалобам.

Учитывая, что суд кассационной инстанции располагает доказательствами извещения ООО "Дигната Медиа", явившиеся представители не возражали против рассмотрения дела в отсутствие представителей ООО "Дигната Медиа", ходатайств об отложении судебного заседания в связи невозможностью рассмотрения дела в настоящем судебном заседании не заявляли, суд кассационной инстанции, руководствуясь ст. 121, 123, ч. 3 ст. 284 АПК РФ, находит возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании, поскольку неявка лица, участвующего в деле, в судебное заседание при надлежащем его извещении не препятствует в силу ч. 3 ст. 284 АПК РФ рассмотрению дела в настоящем судебном заседании.

В судебном заседании и в письменном отзыве на кассационную жалобу представители ООО "Топ 7" просили постановление суда оставить без изменения, указывая на соответствие выводов суда апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и требованиям закона.

Представители ЗАО "Софткей" и ООО "Агава-Софт" поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах, просили решение и постановление судов отменить и принять новый судебный акт, отказав истцу в удовлетворении его требований.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно этих доводов, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для удовлетворения кассационных жалоб.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

При рассмотрении дела по материалам, имеющимся в нем, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции установлено, что ООО "Топ 7" на основании авторского договора о передаче исключительных авторских прав N 3 от 15 .08.2005, заключенного с автором А.Н. Черкасовым, и в соответствии с Законом Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон), является обладателем исключительных авторских прав на фотографии (далее - фотографические изображения) АН. Черкасова в количестве 21 штуки.

По договору N 3 от 15 .08.2005 г. ООО "Топ 7" приобрело исключительные права осуществлять либо разрешать осуществлять в отношении фотографических изображений АН. Черкасова следующие действия: воспроизводить Произведение (право на воспроизведение); распространять экземпляры Произведения любым способом, а именно, продавать, сдавать в прокат и т.д.; переделывать, аранжировать или другим способом перерабатывать Произведение (право на переработку); сообщать Произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю) и т.д.

Судом установлено, что ЗАО "Софткей" на принадлежащем ему интернет-ресурсе www.softkey.ru разместил электронную версию книги "Путеводитель: Вьетнам", там же было размещено предложение о продаже данной книги.

В вышеуказанной электронной книге использован 21 (двадцать один) объект авторского права - фотографические изображения, исключительные авторские права на которые принадлежат истцу на основании вышеуказанного договора. При этом разрешения на воспроизведение и распространение вышеуказанных фотографических изображений ООО "Топ 7" ответчику не выдавало.

Кроме того, при использовании фотографических изображений ответчик в нарушение статьи 48 Закона об авторском праве не указал информацию об обладателе авторских прав на фотографические изображения, об авторе изображений, что является нарушением Закона.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Удовлетворяя исковые требования, судебные инстанции исходили из доказанности факта воспроизведения и распространения электронной книги "Путеводитель: Вьетнам" посредством сети интернет, на сайте www.softkey.ru, принадлежащей ЗАО "Софткей", который зафиксирован 16.04.2008 г., нотариусом города Москвы - Хамидуллиной Айгуль Амировны, о чем составлен протокол осмотра. В данном случае ООО "Дигната Медиа" привлечено к ответственности за переработку путем включения фотографий в состав другого произведения, ООО "Агава-софт" - за воспроизведение фотографических произведений, ЗАО "Софткей" - за распространение фотографических произведений. То обстоятельство, что ЗАО "Софткей" приобрело электронную версию книги "Путеводитель: Вьетнам" у ООО "Дигната Медиа", не освобождает его от ответственности за распространение контрафактной продукции, поскольку является самостоятельным нарушением исключительных прав истца, причиненным по вине именно данного лица.

Довод ЗАО "Софткей" о том, что судом не было произведено сличение фотографических произведений, содержащихся в файле с наименованием Vietnam.zip, и фотографических произведений, содержащихся в электронной книге "Путеводитель: Вьетнам" отклоняется, поскольку проверялся судом апелляционной инстанции, получил соответствующую оценку, которую суд кассационной инстанции находит правильной.

Повторно, рассматривая дело по правилам ст.ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил идентичность фотографий путем визуального осмотра фотографических произведений.

Ходатайств о проведении судебных экспертиз стороны в процессе рассмотрения дела не заявляли.

В соответствии со ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Согласно пунктам 43.2-43.3 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного соответствующей статьей ГК РФ.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил исковые требования и в соответствии со ст. 1301 ГК РФ взыскал в пользу истца компенсацию в размере 210 000 руб. с каждого ответчика (10 000 руб.х21 фотографию) .

Довод заявителей о том, что нотариальный протокол от 16.04.2008 г. не является доказательством факта воспроизведения и распространения электронной книги "Путеводитель: Вьетнам" посредством сети интернет обоснованно отклонен.

Между тем, в протоколе нотариусом отражены все действия, которые производились нотариусом. Нотариальный протокол от 16.04.2008 г. не был оспорен в установленном порядке.

Ссылка на то, что ответчики узнали о данном протоколе после истечения срока на его оспаривание, не состоятельна, поскольку процессуальные сроки на обжалование могут быть восстановлены судом.

Доводы ООО "Агава-софт" о том, что данная организация является провайдером и не может нести ответственность за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации и не влияет на целостность информации, не принимается

В соответствии с п. 3 пользовательского соглашения, представленного ООО "Агава-софт", провайдер имеет возможность удалять файлы, нарушающие требования законодательства РФ, в том числе объекты интеллектуальной собственности, копирование которых запрещено владельцами оригиналов.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Доказательств принятия мер по удалению с сайта контрафактной продукции после предъявления иска ООО "Агава-софт" не представило.

Не является основанием для отмены постановления суда довод кассационных жалоб о незаконном взыскании расходов на оформление нотариального осмотра.

В данном случае истец обращался к нотариусу с целью обеспечения доказательства в соответствии со ст. 102-103 Основ законодательства РФ о нотариате. Стоимость данного осмотра составила 7 000 руб., что подтверждается протоколом осмотра и квитанцией.

Согласно ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 106 АПК РФ к судебным издержках, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе судебные расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с эти, расходы на оформление нотариального осмотра доказательства в размере 7000 руб. взысканы судом с трех ответчиков в равных долях правомерно.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы, как получившие надлежащую оценку в постановлении суда апелляционной инстанции, с которой суд кассационной инстанции соглашается, отклоняются судом кассационной инстанции.

Переоценка исследованных судом доказательств и сделанных на их основе выводов не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что арбитражным судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление от 13 сентября 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-75669/08-110-609 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.И. Русакова

Судьи

О.И. Комарова

Э.Г. Хомяков