Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 января 2011 г. N КА-А40/16314-10 по делу N А40-44911/10-99-231

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.

судей Тетёркиной С.И., Шишовой О.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Кривозубов О.Б. по дов. от 01.04.2009 г.

от ответчика - Ваш Э.Л. по дов. N 58-05 от 01.12.2010 г., Фанина Н.Г. по дов. N 58-05-10/018911 от 22.10.2010 г.,

рассмотрев 17 января 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение от 22 июня 2010 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Карповой Г.А., на постановление от 14 сентября 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Крекотневым С.Н., Окуловой Н.О., Голобородько В.Я., по иску (заявлению) ЗАО "Байкалвестком" о признании частично недействительным решения к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, установил:

ЗАО "Байкалвестком" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - инспекция, налоговый орган) от 30.12.2009 N 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2010 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 решение суда первой инстанции от 22.06.2010 оставлено без изменения.

Инспекция не согласилась с принятыми судебными актами и обратилась с кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Московского округа, в которой просит отменить решение и постановление судов в обжалуемой части в связи с неправильным применением судами норм материального права, и принятия их без учета фактических обстоятельств спора.

В жалобе налоговым органом оспариваются выводы судов по пунктам 1.1, 1.5, 1,4, 1.3, 1.6, 1.8 решения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе и в дополнениях к кассационной жалобе.

Представители ЗАО "Байкалвестком" с доводами жалобы не согласились, считая судебные акты законными и обоснованными.

Законность и обоснованность принятых судебных актов проверена в порядке, установленном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период деятельности с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой принято решение от 30.12.2009 N 20 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

05.02.2010 данное решение обжаловано обществом в ФНС России. Решением ФНС России от 25.03.2010 N 9108/0275@ апелляционная жалоба общества удовлетворена частично, решение инспекции изменено.

Посчитав свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования общества в оспариваемой части, судебные инстанции руководствовались нормами налогового, гражданского законодательства, и исходили из неправомерности выводов налогового органа, изложенных в решении.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, рассмотрев доводы жалобы и возражения относительно них, проверив правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для отмены судебных актов, исходя из следующего.

По результатам проверки инспекция пришла к выводу, что общество не отразило в бухгалтерском и налоговом учете реализацию, связанную с оказанием услуг связи абонентам общества в рамках акции "Бонусная программа" на безвозмездной основе в размере 388 249 771,34 руб. (произведение фактического размера бонусных минут по направлениям на соответствующие тарифы, определенные тарифными планами общества), и в нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием услуг связи абонентам общества в рамках акции "Бонусная программа" на безвозмездной основе в период 2006-2008 гг. в размере 270 399 358, 37 руб., что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций в указанном размере и неуплате налога на прибыль организаций за период 2006-2008 гг. в размере 64 895 846,01 руб.

Кроме того, инспекцией сделан вывод, что в период 2006-2008 гг. общество в нарушение п. 2 ст. 154 НК РФ не отразило в бухгалтерском и налоговом учете реализацию, связанную с оказанием услуг связи абонентам общества в рамках специальной программы "Бонусная программа" на безвозмездной основе в размере 388 24 771,34 руб. (произведение фактического размера бонусных минут по направлениям на соответствующие тарифы, определенные тарифными планами общества), что привело к занижению налоговой базы по НДС в указанном размере и неуплате НДС в период 2006-2008 гг. в размере 69 884 958,89 руб.

Судебные инстанции не согласились с выводами налогового органа, посчитав их необоснованными.

Исследовав материалы дела, суд установил, что в 2006-2008 годах общество предоставляло своим абонентам специальный пакет услуг "Бонусная программа", в соответствии с которым при выполнении определенных условий (основное условие - пользование абонентом услугами связи в течение месяца на сумму, не менее эквивалентной 15 долларам США), абонент получал право на получение по своему выбору определенной скидки: определенного объема бесплатных минут, определенного объема интернет-трафика или SMS-сообщений; абонентам тарифного плана GSM "Федеральный" предоставлялась скидка на стоимость минуты; абонентам тарифного плана GSM "Босс" предоставлялась скидка на абонентскую плату. Названая программа представляла собой введение новых условий и изменений в тарифах на услуги связи.

О введении таких изменений общество уведомило абонентов в соответствии с условиями, установленными Правилами оказания услуг подвижной связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 25 мая 2005 года N 328) и Правилами оказания услуг общества.

Возможность применения скидок предусмотрена обществом п. 4.1 Правил оказания услуг ЗАО "Байкалвестком".

В соответствии с названным пунктом правил оказания услуг во время проведения рекламных акций, а также помимо них, в случае выполнения абонентом предусмотренных такими акциями условий, заявитель вправе предоставлять скидки на услуги связи, а также иные льготы по предоставляемым услугам. Таким образом, возможность применения скидок прямо предусмотрена договором (Правилами).

Суд также установил, что целями введения "Бонусной программы" являлись: увеличение выручки от оказания услуг связи (получая скидки, абонент больше и активнее пользуется услугами связи); увеличение количества абонентов (наличие программы предоставления скидок привлекает потенциальных абонентов); удержание абонентов в сети ЗАО "БВК" в условиях жесткой конкуренции (в 2006 году на территории Иркутской области была запущена сеть связи оператора ОАО "Мегафон", в 2007 году на территории Иркутской области под торговой маркой "Билайн" начал предоставлять услуги оператор связи ОАО "Вымпелком") - повышение лояльности абонентов (система предоставления скидок привлекает абонента, заставляя его пользоваться услугами связи именно нашей организации); получение в конечном итоге конкурентного преимущества перед другими операторами связи (за счет всех вышеперечисленных факторов).

Таким образом, установленные по делу обстоятельства, позволили суду прийти к правильному выводу о том, что скидки, предоставленные обществом своим абонентам в виде предоставления бонусных минут, неразрывно связаны с реализацией услуг и соответственно правомерно учитывались при определении налогооблагаемой базы при исчислении налога на прибыль и НДС.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов правильными, а доводы инспекции необоснованными.

В жалобе инспекция приводит доводы, которые являлись предметом рассмотрения судами первой и апелляционной инстанции и им дана правильная правовая оценка.

В жалобе инспекция указывает, что реализация услуг связи в рамках специального пакета "Бонусная программа" при начислении бонусов (предоставление бесплатных дополнительных минут), носила безвозмездный характер, но в учете общества данный факт не нашел своего отражения. По мнению налогового органа, скидка (бонус) в рассматриваемом случае предоставлялась заявителем абонентам в зависимости от величины внесенных платежей на счет абонента, то есть безвозмездно.

Признавая несостоятельным довод инспекции, судебные инстанции правомерно руководствовались пунктом 2 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации, и исходили из того, что инспекцией не доказано предоставление скидки на условиях безвозмездного договора.

Судом установлено, что наличие суммы денежных средств на счете абонента для получения скидки не имело значения, поскольку наличие у абонента определенного размера начислений на лицевом счете за отчетный период свидетельствует о размере потребленных абонентом услуг связи за отчетный период в денежном эквиваленте, а право на скидку возникает у абонента только в случае обеспечения заданного программой уровня начислений по услугам связи за отчетный период. В связи с чем, суд обоснованно расценил эти действия абонента как "встречное предоставление" абонента.

На основании исследования первичных документов, суд установил, что бонусы предоставлялись постоянным абонентам, которые активно пользовались услугами связи на определенные "Бонусной программой" суммы.

В жалобе инспекция также указывает, что бонусы, предоставляемые обществом в адрес абонентов - бесплатные минуты телефонных соединений, не представляют собой формы скидки.

Однако с данной позицией суды правомерно не согласились, учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 22.12.2009 N 11175/09, в соответствии с которой, стороны соглашения могут определить различные системы поощрения: как путем предоставления скидки, определяющей размер возможного уменьшения базисной цены товара, указанной в договоре, так и путем предоставления бонуса - дополнительного вознаграждения, премии, предоставляемой продавцом покупателю за выполнение условий сделки.

Суд, исследовав доказательства, представленные в судебном заседании заявителем, установил, что введение "Бонусной программы" позволило обществу увеличить выручку от оказания услуг связи, увеличить абонентскую базу, а также увеличить среднюю продолжительность жизни абонента в сети заявителя; абоненты - участники данной программы обеспечивают заявителю устойчивый рост доходов от оказания услуг связи.

Таким образом, полно и всесторонне исследовав обстоятельства спорного эпизода, суды пришли к правомерному выводу о том, что в данном случае со стороны заявителя отсутствует безвозмездная реализация услуг, и, соответственно у инспекции не имелось правовых оснований для доначисления налога на добавленную стоимость. Скидки, предоставленные заявителем абонентам в виде предоставления бонусных минут правомерно учитывались при определении налогооблагаемой базы при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, поскольку неразрывно связаны с реализацией услуг.

По результатам проверки налоговым органом сделан вывод о том, что в нарушение ст. 266 НК РФ общество в период 2006-2008 гг. неправомерно включило в состав внереализационных расходов суммы отчислений в резерв по сомнительным долгам в связи с неправомерным включением в состав резерва по сомнительным долгам сумм дебиторской задолженности, образованной при оказании услуг связи в случае достижения абонентом уровня неснижаемого остатка (0 руб.), а также при наличии задолженности перед обществом на общую сумму 158 747 236, 10 руб., в том числе в 2006 г.: 48 395 975,29 руб., в 2007 г. 50 654 102,21 руб., в 2008 г. 59 697 158,60 руб., что привело к неуплате налога на прибыль организаций в период 2006-2008 г.г. в размере 38 099 336,66 руб., в том числе в 2006 г. 11 615 034,07 руб., в 2007 г. 12 156 984,53 руб., в 2008 г. 14 327 318,06 руб.

В кассационной жалобе инспекция поддерживает свой вывод по результатам проверки и указывает, что судами сделан неправильный вывод о правомерном включении обществом в состав внереализационных расходов сумм дебиторской задолженности, образованной при оказании услуг связи в случае достижения абонентом уровня неснижаемого остатка.

По мнению инспекции, действие договора не распространяется на отношения сторон в случае оказания услуг связи абоненту общества при отсутствии у него положительного баланса, и соответственно, задолженность, возникшая при оказании абоненту при отрицательном балансе, возникает вне рамок договора, является нереальной к взысканию, в связи с чем, не может признаваться сомнительным долгом.

Суды не согласились с выводом налогового органа, при этом правомерно руководствовались следующим.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно п. 1 ст. 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Договор оказания услуг связи по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно подпункту "б" пункта 28 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25 мая 2005 г. N 328, абонент обязан в полном объеме и сроки, которые определены договором, вносить плату за полученные услуги подвижной связи.

Для того, чтобы у абонента не имелось задолженности по оплате услуг связи, у него должно отсутствовать обязательство по оплате услуг связи. Обязательство по оплате услуг связи у абонента возникает из договора на оказание услуг связи и из вышеуказанных положений Гражданского кодекса РФ и пп. "б" п. 28 Правил оказания услуг подвижной связи.

Согласно п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (ст. 309 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 408 ГК РФ обязательства прекращаются надлежащим исполнением.

Договор на оказание услуг связи действует до момента его расторжения (прекращения). Основания для расторжения договора установлены Гражданским кодексом РФ и Разделом 4 Правил оказания услуг подвижной связи. В числе этих оснований нет обязанности оператора связи расторгнуть договор в одностороннем порядке с момента достижения на лицевом счете абонента неснижаемого остатка, равного 0 руб. В Правилах оказания услуг связи заявителем и типовом договоре на оказание услуг связи, действующих в проверяемых периодах, также нет обязательства оператора расторгнуть договор в момент, когда неснижаемый остаток на счете абонента становится равным 0 руб.

Абоненты периодически могут иметь отрицательный баланс, менее чем 0 руб. (иметь задолженность перед оператором связи). Обстоятельства, в связи с которыми данные ситуации могут возникать, были исследованы судом первой инстанции - технологические факторы, особенности биллинговой системы, особенности обсчетов звонков абонентов в роуминге и т.п., и данные обстоятельства инспекцией не оспариваются.

В связи с изложенным, суды правомерно исходили из того, что приостановление оказания услуг связи в результате нарушения абонентом обязательств по оплате услуг (в том числе при достижении остатка на счете, равным 0 руб.), в соответствии с действующим законодательством, является правом, а не обязанностью оператора, что подтверждается п. 47 Правил оказания услуг подвижной связи, а также Правилами оказания услуг связи заявителя - п. 3.3.2, из которого следует, что общество имеет право приостанавливать оказание Услуг связи Абоненту в случае, когда остаток денежных средств на лицевом счете Абонента достигает установленного уровня неснижаемого остатка.

При этом установлено, что оператор связи направляет абоненту уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи. В случае не устранения такого нарушения в течение 6 месяцев со дня получения абонентом от оператора связи указанного уведомления оператор связи вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор.

Из изложенного следует, что, ни действующим законодательством, ни условиями абонентских договоров заявителя не установлено автоматического прекращения у абонента обязательства по оплате услуг и расторжения договора при достижении неснижаемого баланса на счете абонента равным 0 руб.

Также суды правомерно исходили из того, что само прекращение договора, если такое имело место быть, не освобождает должника от обязанности оплатить оказанные ему услуги.

Доводы налогового органа, приведенные в жалобе, не свидетельствуют о неправильности выводов судебных инстанций и поэтому не могут являться основанием для отмены судебных актов по рассматриваемому эпизоду.

По итогам проверки инспекцией установлено неправомерное (экономически необоснованное) и документально не подтвержденное включение в состав расходов, принимаемых для целей налогообложения прибыли, в 2007-2008 гг. суммы в размере 2 994 334,70 руб., в рамках договора N 02/0207 от 01.02.2007 г., заключенного с ООО "Ника", что повлекло неуплату налога на прибыль организаций в размере 718 640,33 руб., а также в нарушение п. 1 ст. 169, п. 1 ст. 171, ст. 172 НК РФ неправомерное предъявление к вычету (возмещению из бюджета) суммы НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО "Ника", за 2007-2008 гг. в размере 538 980,25 руб.

Инспекция ссылается на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате неисполнения его контрагентом ООО "Ника" налоговых обязательств по уплате налогов.

Основанием для принятия решения в обжалуемой части послужили результаты встречной проверки ООО "Ника", в ходе которых установлено, что названная организация не располагается по адресу, указанному в учредительных документах; не исполняет свои обязательства по уплате налогов; в представленных документах содержится недостоверная информация о лице, действующем от имени названной организации. В ходе проверки инспекцией получены объяснения от Зорина В.В., который отрицал свою причастность к учреждению и руководству этой организацией, подписание от ее имени документов, в том числе договора, счетов-фактур, товарных накладных; кроме того, у контрагента отсутствует возможность оказывать услуги. Совокупность установленных по делу обстоятельств позволила налоговому органу сделать вывод о том, что общество не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, заключении договора и в процессе его исполнения. В связи с чем, у заявителя отсутствует право на учет понесенных расходов для целей налогообложения и предъявления к вычету суммы НДС.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным, не соответствующим действующему налоговому законодательству, поскольку заявителем соблюден порядок отнесения затрат на расходы в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и порядок применения налоговых вычетов по НДС в соответствии со статьями 169, 172, 252 НК РФ.

В статье 252 НК РФ установлены критерии учета расходов в налоговой базе по налогу на прибыль, в соответствии с которой определяющими являются их экономическая обоснованность и документальное подтверждение.

К числу критериев учета расходов также относится их обусловленность достижением экономического эффекта - направленностью на получение прибыли от предпринимательской деятельности.

Положениями статей 171 и 172 НК РФ предусмотрено получение налоговых вычетов по НДС при выполнении условий, в числе которых - наличие документов, подтверждающих приобретение товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении операций, облагаемых НДС, счетов-фактур.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При этом вывод о недостоверности договора, счетов-фактур, накладных, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этой организации, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Между тем, в решении инспекции от 30.12.2009 N 20 такие факты и доказательства не приведены.

Указанные обстоятельства не установлены и судами при рассмотрении дела.

Из материалов дела следует, что заявитель до заключения с ООО "Ника" договора от 01.02.2007 N 02/0207 на оказание услуг телематической связи, запросил и получил копии следующих документов: выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Ника" по состоянию на 14.12.2006 г.; свидетельства о внесении ООО "Ника" в ЕГРЮЛ серия 77 N 009801774; свидетельства о постановке ООО "Ника" на учет в налоговом органе серия 77 N 009613912; решения учредителя ООО "Ника" от 1 декабря 2006 г.; лицензии ООО "Ника" на оказание телематических услуг связи N 46333, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи.

Из решения инспекции следует, что факт реальности совершенных заявителем и ООО "Ника" хозяйственных операций инспекцией не оспаривается.

Согласованность действий заявителя и контрагента с целью получения необоснованной налоговой выгоды налоговым органом также не доказана, на наличие схем инспекция не ссылается.

Приведенные налоговым органом обстоятельства отсутствия ООО "Ника" по адресу регистрации, непредставления отчетности, подписания первичных документов неустановленным лицом, также отклонены судами как не влияющие на право заявителя возместить НДС и учесть затраты по налогу на прибыль.

Суды исходили из того, что вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, указанными в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей таких обществ, не может сам по себе, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания налоговой выгоды в качестве необоснованной.

Аналогичная правовая позиция содержится и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 2010 г. N 17684/09.

Принимая судебные акты, суды также учли, что инспекцией не представлено доказательств того, что общество знало либо должно было знать об указании ООО "Ника" в первичных документах, счетах-фактурах недостоверных сведений; кроме того, не представлено каких-либо доказательств, очевидно подтверждающих факт невозможности осуществления реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО "Ника"; операции осуществлялись с 01.02.2007 г., что подтверждено актами сдачи-приемки оказанных услуг, представленными в инспекцию.

Судебными инстанциями исследованы счета-фактуры, акты сдачи-приемки услуг и справки о трафике, подтверждающие пользование абонентами услугами, оказываемыми ООО "Ника". Данные документы инспекцией не оспариваются.

Довод инспекции о том, что справки о трафике не соответствуют требованиям, изложенным в Приказе Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.04.2008 г. N 38 "Об утверждении Правил применения аппаратуры повременного учета продолжительности соединения" был предметом исследования судебных инстанций и правомерно отклонен судами.

Как установлено судом, данный Приказ устанавливает требования к оборудованию связи, имеющемуся у оператора. Имеющиеся в материалах дела справки о трафике подготовлены с помощью, установленной у заявителя биллинговой системы CBOSS, данная система сертифицирована надлежащим образом. Доказательств того, что данная система не сертифицирована и выгружает недостоверные сведения, инспекцией не представлено.

При этом форма справок о трафике не утверждена какими-либо нормативными документами, в том числе и названным Приказом.

Установленные по делу обстоятельства, позволили суду прийти к выводу, что такого рода справки могут быть составлены в свободной форме, и соответственно при сложившихся обстоятельствах, у инспекции отсутствуют правовые основания для ссылки на представление заявителем справки ненадлежащей формы либо на представление ненадлежащего доказательства. Доказательств того, что данные справки о трафике содержат в себе недостоверные сведения, инспекцией также не представлено.

Принимая во внимание положения статьи 64 АПК РФ, суды посчитали, что справки о трафике наряду с другими доказательствами (договор, акты сдачи-приемки услуг, счета-фактуры) являются допустимыми доказательствами подтверждения факта реальности хозяйственных операций между заявителем и ООО "Ника".

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ всесторонне и полно исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела документы в их совокупности и взаимосвязи, суды первой и апелляционной инстанций сделали вывод о том, что общество доказало факт оказания ООО "Ника" спорных услуг, их оплату с учетом НДС.

Так, судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждается, что документы, представленные заявителем в подтверждение факта оказания услуг, являются надлежащими первичными документами, которые содержат все обязательные реквизиты для принятия к бухгалтерскому и налоговому учету результата оказанных услуг и связанных с их оказанием расходов.

В кассационной жалобе налоговый орган не ссылается на имеющиеся в материалах дела доказательства, не исследованные судами в ходе рассмотрения дела либо опровергающие указанные выводы судов.

В кассационной жалобе инспекция вновь повторяет свои доводы, приводимые в оспариваемом решении, а также изложенные в апелляционной жалобе. Всем доводам инспекции судами дана правовая оценка.

Суд кассационной инстанции признает обоснованными выводы судебных инстанций о том, что факт нарушения ООО "Ника" своих налоговых обязанностей не является доказательством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды. В данном случае общество действовало с должной осмотрительностью, запросило у ООО "Ника" необходимый пакет документов перед заключением договора, убедилось в реальности существования данного контрагента. Хозяйственные операции между организациями в реальности осуществлялись, доказательств их отсутствия инспекцией не представлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов по обсуждаемому эпизоду у суда кассационной инстанции не имеется.

Ссылка инспекции в дополнении на кассационную жалобу на судебный акт, принятый по делу N А40-80627/10-118-416, в соответствии с которым признано, что контрагент ООО "Ника" не имеет физической возможности для оказания услуги по предоставлению контента и голосового доступа, судом кассационной инстанции не принимается, поскольку в рамках названного дела рассмотрены взаимоотношениях ООО "Ника" с иным налогоплательщиком ЗАО "Нижегородская Сотовая Связь".

По настоящему делу судами проверена законность принятого инспекцией решения по результатам проверки ЗАО "Байкалвестком" за определенный период взаимодействия с ООО "Ника", проверены выводы инспекции, основанные на обстоятельствах, установленных в ходе проверки. В оспариваемом решении налогового органа отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестности, осуществление деятельности исключительно с целью возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость и уклонения от уплаты других налогов.

Инспекция также не доказала, что заявитель знал или должен был знать о нарушениях налогового законодательства, допущенных контрагентом.

Суды правомерно исходили из того, что установленными фактами в ходе проверки, не подтверждается направленность заявителя на получение налоговой выгоды при реализации им права на применение налоговых вычетов и возмещение НДС из бюджета.

В жалобе инспекцией также оспариваются выводы судебных инстанций в отношении контрагента заявителя - ООО "ЭРГО".

Налоговым органом по итогам проверки сделан вывод, что заявитель в нарушение п. 1 ст. 169, п. 1 ст. 171, ст. 172 НК РФ, ст. 10 ГК РФ неправомерно предъявил к вычету (возмещению из бюджета) сумму НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО "ЭРГО", за 2006-2008 гг. в размере 32 896, 02 руб.

Вывод инспекции основан на том, что заключенный между заявителем и ООО "ЭРГО" договор N 1/0805 от 03.08.2005 г., а также первичные документы к нему (счета-фактуры, акт взаиморасчетов) подписаны неустановленным лицом, не имеющим полномочий для представления интересов ООО "ЭРГО" (в качестве генерального директора указан Аппен В.Ю., в то время как согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором общества является Поленичкин А.В.).

Судебные инстанции отклонили доводы налогового органа, признав их несостоятельными.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов, исходя из следующего.

Как установлено судами, инспекцией не оспаривается сам факт реальности совершенных обществом и ООО "ЭРГО" хозяйственных операций. По мнению налогового органа, изложенное обстоятельство имеет определяющее значение для решения вопроса о правомерности получения заявителем налоговой выгоды.

Суд исследовал первичные документы, представленные заявителем, а именно: счета-фактуры, акты сдачи-приемки услуг и справки о трафике, подтверждающие пользование абонентами услугами, оказываемыми ООО "ЭРГО".

Исследуя обстоятельства спорного эпизода, суды пришли к выводу, что инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что заявитель знал либо должен был знать об указании ООО "ЭРГО" в первичных документах, счетах-фактурах недостоверных сведений.

Инспекция ФНС России N 28 по г. Москве в своем письме от 18.11.2009 г. N 23-19/029646@ на запрос инспекции указала в отношении ООО "ЭРГО", что "Организация не участвует в схемах уклонения от налогообложения".

Также в материалы дела представлены документы (карточка лицевого счета), которые свидетельствуют о том, что ООО "ЭРГО" производило уплату налога в бюджет.

Проверяя законность и обоснованность принятого инспекцией решения, суды установили, что налоговым органом не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих факт невозможности осуществления реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО "ЭРГО", тогда как такие операции осуществлялись с 03.08.2005 г., что подтверждается актами сдачи-приемки оказанных услуг, представленными в налоговый орган.

Приводимым инспекцией доводам, судами дана правильная правовая оценка.

Довод инспекции о том, что справки о трафике не соответствуют требованиям, изложенным в Приказе Министерства информационных технологий и связи РФ от 08.04.2008 г. N 38 "Об утверждении Правил применения аппаратуры повременного учета продолжительности соединения", обоснованно признан судами несостоятельным.

Как установлено судом, данный Приказ устанавливает требования к оборудованию связи, имеющемуся у оператора. Справки о трафике, представленные в материалы дела, подготовлены с помощью установленной у заявителя биллинговой системы CBOSS, данная система сертифицирована надлежащим образом. Доказательств того, что данная система выгружает недостоверные сведения, инспекцией не представлено. Форма справок о трафике названным Приказом не утверждена, как и иными другими документами.

В связи с чем, суды правомерно сделали вывод о том, что такие справки могут быть составлены в свободной форме, и у инспекции отсутствовали основания ссылаться на тот факт, что данные справки являются документами ненадлежащей формы либо являются ненадлежащими доказательствами.

По итогам проверки инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что данные справки о трафике содержат в себе недостоверные сведения.

В жалобе инспекция придерживается своей позиции, при этом, не приводя доводов в опровержение выводов судов.

В соответствии со статьей 288 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт лишь в случае, когда такой судебный акт содержит выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам, а также, если он принят с нарушением либо неправильным применением норм материального и процессуального права.

При проверке принятых по делу решения и постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены судебных актов.

Судебными инстанциями правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам. Нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июня 2010 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2010 г. по делу N А40-44911/10-99-231 оставить без изменения, кассационную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.К. Антонова

Судьи

С.И. Тетёркина

О.А. Шишова