Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2011 г. N КА-А40/17663-10 по делу N А40-162682/09-4-1289

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.

судей Бочаровой Н.Н., Коротыгиной Н.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Булыгин Н.В. - доверенность N 108/2010 от 23 ноября 2010 года, Гравицкая Ю.В. - доверенность N 11/2011 от 1 января 2011 года,

от ответчика Кожанов А.А. - доверенность N 58-05-13/020407 от 23 ноября 2010 года, Маркова И.А. - доверенность N 58-05-10/014652 от 9 июля 2010 года,

рассмотрев 27 января 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение от 12 июля 2010 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьёй Назарцом С.И., на постановление от 6 октября 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Кольцовой Н.Н., Голобородько В.Я., Нагаевым Р.Г., по иску (заявлению) ЗАО "ГлобалТел" о признании незаконным решения в части к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, установил:

ЗАО "ГлобалТел" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - инспекция) о признании незаконным в части решения от 30.09.2009 N 15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2010 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2010 г., заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из соответствия заявленных требований положениям законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе инспекции, в которой орган налогового контроля не соглашается с оценкой, данной судебными инстанциями представленным в материалы дела доказательствам, считает, что нарушены нормы материального права.

В заседании суда кассационной инстанции, представители инспекции поддержали жалобу по изложенным в ней доводам, просили отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя возражали, просили оставить принятые по делу судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Представленный обществом отзыв на кассационную жалобу приобщен к материалам дела.

Как установлено судебными инстанциями, инспекцией в период с 31.03.2009 г. по 07.09.2009 г. проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 08.09.2009 N 14, полученный обществом 08.09.2009г.

30 сентября 2009 г. налоговый орган вынес оспариваемое решение, в соответствии с которым налогоплательщик: привлечён к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных: п. 1 ст. 122 НК РФ - за неуплату (неполную уплату) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) - в виде взыскания штрафа: по налогу на прибыль - в сумме 12 554 590 руб.; по налогу на добавленную стоимость - в сумме 17 267 205 руб.; по ст. 123 НК РФ - за неправомерное не перечисление суммы налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом - в виде взыскания штрафа: по налогу на добавленную стоимость - в сумме 6 055руб.; по налогу на доходы иностранных юридических лиц - в сумме 7 373 руб.; по п. 1 ст. 126 НК РФ - за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов, и (или) иных сведений - в виде взыскания штрафа в сумме 1 600руб.

Кроме того, обществу предложено уплатить вышеуказанные налоговые санкции, а также не полностью уплаченные налоги: налог на прибыль в сумме 62 772 950,65 руб. и пени 12 876 184,43 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 96 125 365,90 руб. и пени 16 466 085,84 руб.; пени по НДС, подлежащему удержанию и перечислению налоговым агентом, в сумме 7 445,18 руб.; пени по налогу на доходы иностранных юридических лиц, подлежащему удержанию и перечислению налоговым агентом, в сумме 9 838 руб.; удержать и перечислить в бюджет сумму налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, в размере 37 174 руб.; удержать и перечислить в бюджет сумму налога на добавленную стоимость с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, в размере 33 458 руб.; уменьшить убыток, отражённый в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций в 2007-2008 г.г., в сумме 480 079 204,05 руб.; уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 20 611 233,76 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

Решением ФНС России от 21.12.2009 г. N 0-1-08/00607@ решение налоговой инспекции в оспариваемой части оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

В судебном порядке налогоплательщик обжалует решение в части: привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа: по налогу на прибыль - в сумме 12 554 590 руб.; по налогу на добавленную стоимость - в сумме 17 129 969 руб.; предложения уплатить вышеуказанные налоговые санкции, а также не полностью уплаченные налоги: налог на прибыль в сумме 62 772 950,65 руб. и пени 12 876 184,43 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 95 759 624,97 руб. и пени 16 466 085,84 руб.; предложений: уменьшить убыток, отражённый в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций в 2007-2008 г.г. в сумме 477 979 605,59 руб.; уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 20 290 797,76 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта в отношении оспариваемой части решения.

В остальной части решение инспекции не оспаривается.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

По пунктам 1.1. и 2.1. мотивировочной части решения инспекции.

Доводы жалобы о нарушении обществом требований пп. 4 п. 2, п. 3 и п. 10 ст. 40 НК РФ, которое привело к завышению в 2007-2008 годах заявителем убытка от реализации оказанных в адрес абонентов и пользователей сети связи Общества услуг на сумму 372 160 038 руб.: 28 634 066 руб. в 2007 году и 343 525 972 руб. в 2008 году, т.к. убыток от финансово-хозяйственной деятельности предприятия составил в 2007 году - 28 634 066 руб., в 2008 году - 525 181 349 руб., занижение в 2007 г. выручки услуг по пропуску телефонного голосового трафика составило сумму 246 556 683,25 руб., что привело к неуплате налога на прибыль за 2007 год в сумме 59 173 604 руб., а также НДС за 2007 год и 2008 год в размере 111 369 009, 91 руб., не могут быть приняты судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П законодательство о налогах и сборах Российской Федерации не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской и иной экономической деятельности. Обоснованность получения налоговой выгоды, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

В соответствии со ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Доводы жалобы в части тарифов на услуги связи, применяемых заявителем, приводились в судебных инстанциях и обоснованно были отклонены, со ссылкой на то, что тарифы характеризуются, как потребительскими качествами, существенными условиями договора, так и разработаны с учетом рыночной конъюнктуры, а не имеют отклонение цены в большую или меньшую сторону, как на это указывает налоговый орган.

Кроме того, инспекцией услуги и цены других операторов спутниковой связи не исследовались.

Исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали применение инспекцией в отношении заявителя затратного метода необоснованным.

В соответствии со ст. 40 НК РФ при затратном методе, рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Инспекцией произвольно были выбраны частично оказываемые налогоплательщиком услуги, по которым были распределены затраты. Таким образом, нарушенные налоговым органом принципы расчета по затратному методу повлекли необоснованные выводы о занижении дохода со стороны налогоплательщика.

Таким образом, налоговый орган при проведении расчетов принимал за основу прямые затраты налогоплательщика, произведенные в отношении всех услуг связи, оказываемых абонентам, а не только некоторых услуг голосовой спутниковой связи, т.е. полученные показатели не могут отражать реальных затрат на рассматриваемые налоговым органом услуги голосовой телефонной связи.

При этом обществом представлен расчет с использованием затратного метода в разрезе распределения затрат по видам услуг.

По пунктам 1.2., 1.12., 1.3., 1.14., 1.4., 1.15., 1.13 мотивировочной части решения инспекции.

В соответствии с пунктами 1.2. и 1.12. решения, инспекцией неправомерно указано на завышение убытка, отраженного налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год по кредиторской задолженности по договорам купли-продажи оборудования и сопутствующих услуг Глобалстар для Московской, Новосибирской и Хабаровской станций сопряжения (N 206/07 от 03.08.2000, N 337/03 от 29.09.2000 (N 362/03 от 21.10.2000).

Согласно пунктам 1.З., 1.14. решения налоговым органом указано на завышение убытка, отраженного налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год по кредиторской задолженности по соглашению о поставщике услуг от 07.03.1997., согласно которому "Глобалстар Л.П." приняло на себя обязательства предоставлять поставщику услуг (заявителю) емкость космического сегмента и нести ответственность за качество и работу космического сегмента.

Также в соответствии с пунктами 1.4., 1.15. решения налоговым органом установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год. Инспекцией доначислен налог на прибыль по кредиторской задолженности по договорам купли-продажи пользовательских терминалов Gfobalstar N GS-C-00-0275/205/08 от 15.08.2000 и N 299/3 от 26.10.2000. с партнерством с ограниченной ответственностью "Глобалстар Л.П." "Globalstar L.P.".

Согласно пункту 1.13 решения, налоговый орган указывает на то, что налогоплательщик неправомерно произвел переоценку кредиторской задолженности по кредитному соглашению с компанией "Loral Space & Communications Ltd." (LSC) и включил в состав внереализационных расходов отрицательную курсовую разницу по кредиторской задолженности.

Доводы жалобы о том, что заявитель неправомерно не включил в состав внереализационных расходов кредиторскую задолженность с истекшим сроком исковой давности, а также неправомерно произвел ее переоценку и включил в состав внереализационных доходов отрицательную курсовую разницу по кредиторской задолженности, не могут быть приняты судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Инспекцией не представлены доказательства истечения срока исковой давности. И кредитор, и должник отражают указанную задолженность как текущую в своем бухгалтерском учете. Заявителем предоставлены документы, составленные налогоплательщиком и "Loral Space & Communications)) от марта - апреля 2004 и от апреля - мая 2006 год, из которых следует, что наличие задолженности сторонами подтверждается.

Исковой давностью признается срок для защиты нарушенного права в судебном порядке, что не означает, невозможность по истечении указанного срока взыскание долга.

Срок добровольного признания и исполнения просроченных обязательств сторонами не установлен и не ограничен.

Действующие нормы налогового и бухгалтерского законодательства не связывают обязанность налогоплательщика производить списание задолженности на основании наступления срока исковой давности в бесспорном порядке.

Суммы кредиторской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации (п. 78 Положения по ведению бухгалтерского учета, утвержденного Приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34Н).

Как установлено судами, кредиторская задолженность не расценивалась как безнадежная, соответственно и не списывалась, приказа (распоряжения) руководителем организации об этом не издавался.

В подтверждение того, что кредиторская задолженность действующая, налогоплательщиком также были предоставлены уведомления об арбитраже с компанией "Loral Space & Communications Holdings Corporation)) в Арбитражный Институт Торговой палаты г. Стокгольма (далее - Институт при СТП) по задолженностям от 24.07.2006 года, а также прошение о назначении арбитра истцом в Институт при СТП, в том числе указывающий о начале арбитражного разбирательства N вх. Института при СТП NN 99/2006, 100/2006, 101/2006, подтверждающие отсутствие истечения срока исковой давности.

При этом по требованию налоговой инспекции N 23 от 09.07.2009 налогоплательщик представил Уведомление об арбитраже, направленное компанией "Loral Space & Communications Holdings Corporation)) 24.07.2006 года, и прошение о назначение арбитра в соответствии со ст. 6 Регламента ЮНСИТРАЛ в компетентный орган (Институт при СТП), с пометкой о принятии арбитражем. В указанном прошении компания "Loral Space & Communications Holdings Corporation)) ссылается на наличие уведомления о начале арбитража от 24.07.2006 года.

Таким образом, уведомления об арбитраже согласно нормам Регламента ЮНСИТРАЛ были поданы в установленный срок, то есть на этот момент исковая давность не истекла.

Таким образом, предложение уменьшить убыток по данным эпизодам, суды первой и апелляционной инстанций правильно признали необоснованным.

По пункт 1.5. мотивировочной части решения инспекции.

Доводы жалобы о неправомерном включении заявителем в 2008 году в состав расходов затрат, не связанных с извлечением прибыли, при бронировании спутниковых каналов связи ФГУП "Космическая связь", не могут быть приняты судом кассационной инстанции, по следующим основаниям.

Инспекция указывает на то, что в проверяемый период заявитель не планировал получать доход с помощью предоставленных ФГУП "Космическая связь" каналов связи и фактически оплачивал бронирование каналов связи на КА, в связи с ограниченностью спутникового ресурса, доступного участникам рынка до введения в коммерческую эксплуатацию своей сети связи VSAT.

Между тем, как установлено судебными инстанциями, эксплуатация сети налогоплательщика с использованием емкости ствола В5 космического аппарата "Экспресс-АМ-3" началась с момента получения всех необходимых разрешений.

В связи с этим выводы налогового органа не основаны на фактических обстоятельствах. Налогоплательщик не заявлял, что услуги VSAT начали оказываться им после 31.12.2008.

Кроме того, требование инспекции N 2-4/1 от 07.08.09 не содержало запроса о представлении пояснения даты фактического начала оказания услуг VSAT.

Таким образом, принимая во внимание, что из п. 1 ст. 252 НК РФ следует, что расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение прибыли, налогоплательщик правомерно включил данные затраты в состав расходов.

Доводы налогового органа об экономической неоправданности произведенных Обществом затрат на организацию межоператорского уровня в отсутствии абонентского уровня, отклоняются судом кассационной инстанции по вышеизложенным основаниям.

Доводы жалобы об отсутствии у заявителя тарифов, приводились в судах первой и апелляционной инстанций и обоснованно были отклонены.

По Пункту 1.6. мотивировочной части решения инспекции.

В кассационной жалобе инспекция указывает на то, что сумма начисленной амортизации основных средств для налогового учета за 2007 год по данным аналитического учета равна 181 858 984 руб., а в налоговую декларацию включена начисленная амортизация по налоговому учету в размере 182 118 776 руб., в связи с чем имеет место занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год на 259 379 руб., что является разницей между данными сводных налоговых регистров, в связи с этим возникает неуплата налога на прибыль за 2007 год в сумме 62 251 руб.

Данные доводы не могут быть приняты судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Как установлено судебными инстанциями, указанная разница возникла в связи с тем, что корректировка амортизационных отчислений за предыдущие налоговые периоды была выполнена в 2007 году, поэтому и присутствует в аналитическом регистре за 2007 год, но со знаком "минус" и, следовательно, занижает итоговую сумму аналитического регистра на сумму 247 120,80 руб. Как установлено из журнала хозяйственных операций за период с 01.10.2007 по 31.12.2007, данная корректировка отражена по счету 91 (доходы прошлых лет, выявленных в текущем году), а, не по счету 26 (общие хозяйственные расходы текущего года), как все остальные проводки.

Поскольку аналитические регистры группируются без распределения (отражения) по счетам бухгалтерского учета, в него включаются все операции, которые были фактически выполнены в текущем периоде. Таким образом, корректировки за предыдущие периоды также включаются в аналитический регистр, но со знаком "минус", тем самым занижая итоговую сумму аналитического регистра. При этом в текущий налоговый регистр операции за прошлые года, совершенные в текущем периоде, не включаются, а отражаются в предыдущих периодах

По пунктам 1.8. и 2.3. мотивировочной части решения инспекции.

Доводы жалобы со ссылкой на завышение убытка, отраженного в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год по расходам налогоплательщика по оплате юридических услуг и помощи по договору с ООО "Ведение специальных проектов" по договору N 2088/146 от 01.02.2008, не могут быть приняты судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Из предмета договора судами установлено, что услуги ООО "Ведение специальных проектов" касались судебных споров о приведении в исполнение на территории Российской Федерации судебных решений Лондонского Международного Третейского Суда по делам N 6803 и N 6804 по договорам займа.

В данном случае расхождение в названии организационно-правовой формы иностранной организации, при фактически подготовленных материалах во время судебных процессов налогоплательщика и именно по предмету приведения в исполнение на территории Российской Федерации решений коммерческого арбитража по договорам займа по делам N 6803 и N6804 не является основанием для выводов об отсутствии факта оказания юридических услуг.

Ссылка налогового органа на Акт сдачи-приемки работ по договору, а именно, на принятие работ без претензий, несостоятельна. Техническая опечатка по тексту договора и в некоторых разделах отчетных материалов не относится к качеству работ, принимаемых сторонами. Указание на техническую опечатку в организационно-правовой форме иностранного юридического лица - LTD и Holdings Corporation, было отражено сторонами в совместном протоколе, который указывает на технический характер опечатки.

Общество представило инспекции все необходимые документы, подтверждающие, что услуги по оказанию юридической помощи в рамках участия налогоплательщика в арбитражных разбирательствах, предусмотренные условиями договора N 2088/146 от 01.02.2008, были оказаны надлежащим образом и были приняты заявителем без претензий, своевременно оплачены и оформлены документально.

Заявитель произвел фактические расходы по указанному договору, полностью использовал результаты работ по договору. Документы, на основании которых у налогоплательщика возникло право на налоговую выгоду, не содержат недостоверных сведений.

Удовлетворяя заявленные требования, судебные инстанции правильно применили положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

По пункт 1.9. мотивировочной части решения инспекции.

В соответствии с п. 1.9. решения налоговым органом установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 год в размере 2 031 894 руб. по договору с ООО "Хабаровский завод реставрации труб" и доначислен налог в размере 487 654, 56 руб., пени, а также штраф в размере 20%.

В соответствии с п. 1.10. решения налоговым органом установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций в 2007 году в размере 256 896,12 рублей в связи с неправильным расчетом срока полезного использования ряда основных средств налогоплательщика и доначислен налог в размере 61 655,07 рублей, пени, а также штраф в размере 20%.

В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ недоимка - это сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок. То есть неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога.

Учитывая, что в соответствии с декларацией по налогу за прибыль за 2007 год убыток от финансово-хозяйственной деятельности заявителя составил 28 634 066 руб., что указано в решении налогового органа, сумма убытка превышает сумму занижения налоговой базы по данным эпизодам, предложения уменьшить сумму убытка по результатам выездной налоговой проверки признаны судом незаконными, то по фактам, установленным в пл. 1.9., 1.10. оспариваемого решения, недоимка и соответственно пени и штраф возникнуть не могут.

Таким образом, предложение уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 549 309,63 руб., пени за его несвоевременную уплату и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по данным эпизодам судами первой и апелляционной инстанций правильно признали незаконным.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу ст. 286 и ч. 2 ст. 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебных актов, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2010 года по делу N А40-162682/09-4-1289 оставить без изменения, кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.

Председательствующий

О.А. Шишова

Судьи

Н.Н. Бочарова

Н.В. Коротыгина