Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2011 г. N КГ-А40/17957-10 по делу N А40-43303/10-160-323

ГАРАНТ:

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Новоселова А.Л.,

судей Завирюха Л.В. и Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца - Семинихина В.Г. (дов. от 24.12.2010 N 177/10), Бирюкова Ю.А. (дов. от 25.12.2010 N 179/10);

от ответчика - Потапенкова К.И. (дов. от 25.05.2010 N 94),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Башатомонтаж" на постановление от 29 ноября 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н., Веденовой В.А., по иску ОАО "Энергоспецмонтаж" к ООО "Башатоммонтаж" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами и по встречному иску о взыскании задолженности, пени, процентов за пользование чужими денежными средствами установил:

иск заявлен Открытым акционерным обществом "Энергоспецмонтаж" (ОАО "Энергоспецмонтаж") к Обществу с ограниченной ответственностью "Башатоммонтаж" (ООО "Башатоммонтаж") о взыскании 20 480 418 руб. задолженности по договору субподряда N ЭН 011-21/2008 от 19 августа 2009 г. (неосновательного обогащения), 2 119 075 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 1. л.д. 2-5).

ООО "Башатоммонтаж" заявлен встречный иск к ОАО "Энергоспецмонтаж" о взыскании 41 906 195 руб. задолженности по договору субподряда от 9 июля 2008 г. N 3/3-64/08, 2 933 434 руб. пени, 303 819 руб. 91 коп. процентов за пользование чужими денежными средствам, а всего 45 143 448 руб. 91 коп. (т. 2, л.д. 7-9).

До принятия решения по делу ОАО "Энергоспецмонтаж", уточнив исковые требования в части процентов за пользование чужими денежными средствами, просило взыскать проценты в размере 2 801 646 руб. 38 коп. за счет увеличения периода их взыскания по 10 августа 2010 г. (т. 4, л.д. 4).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2010 г. удовлетворены исковые требования ОАО "Энергоспецмонтаж" к ООО "Башатоммонтаж" в размере 23 282 064 руб. 44 коп., и расходы по госпошлине в размере 135 997 руб. 47 коп. Удовлетворены встречные исковые требования ООО "Башатоммонтаж" к ОАО "Энергоспецмонтаж" в размере 45 173 703 руб. 98 коп. Произведен зачет и взыскана с ОАО "Энергоспецмонтаж" в пользу ООО "Башатоммонтаж" денежная сумма в размере 21 755 642 руб. 07 коп. Взыскана с ОАО "Энергоспецмонтаж" в доход федерального бюджета госпошлина в размере 131 778 руб. 21 коп. (т. 4, л.д. 74-75).

Решение мотивировано тем, что 19 августа 2008 г. между ОАО "Энергоспецмонтаж" и ООО "Башатоммонтаж" был подписан договор подряда N ЭН 011-21/2008, в соответствии с которым ответчик обязался выполнить и передать истцу полный комплекс строительных и монтажных работ по сооружению инженерных сетей городка для временного проживания строителей АЭС-2 (НВ АЭС-2), а истец принять выполненные работы и обеспечить их оплату, что в соответствии с условиями договора истец в период с августа 2008 г. по январь 2009 г. перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 44 800 000 руб. 00 коп., что ответчик выполнил строительно-монтажные работы на сумму 19 818 288 руб. 80 коп. и передал истцу строительные материалы и оборудование на общую сумму 6 086 756 руб. 24 коп., что согласно условиям договора, в соответствии с п. 3.7 ответчик оплачивает истцу в пятидневный срок после оплаты истцом работ по актам КС-2 и справкам КС-3 подрядные услуги, которые составляют 8% от стоимости работ по формам КС-3, что доказательств исполнения данных обязательств ответчикам в материалы дела не представлено, в связи с чем задолженность ответчика по оплате подрядных услуг по состоянию на 18 марта 2010 г. составила 1 585 463 руб. 10 коп., что с учетом задолженности по оплате подрядных услуг, общая сумма задолженности ответчика по договору составляет 20 480 418 руб. 06 коп.

Вывод первой инстанции об удовлетворении встречного иска мотивирован следующим образом.

Между ОАО "Энергоспецмонтаж" и ООО "Башатоммонтаж" заключен договор субподряда N 3/3-64/08 от 9 июля 2008 г. Согласно условиям договора ООО "Башатоммонтаж" обязалось выполнить полный комплекс общестроительных работ по сооружению реакторного отделения блока N 1 и машинного отделения блока N 1 Нововоронежской АЭС-2, а ОАО "Энергоспецмонтаж" обязалось принять выполненные работы и обеспечить их оплату в соответствии с п. 1.1 договора N 3/3 -64/08 от 9 июля 2008 г.

10 декабря 2008 г. ОАО "Энергоспецмонтаж", в рамках исполнения договора, перечислило авансовый платеж в размере 500 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 530 от 10 декабря 2008г.

29 декабря 2008 г. ОАО "Энергоспецмонтаж" произвело оплату по договору N 3/3-64/08 от 9 июля 2008 г. в размере 2 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 111 от 29 декабря 2008 г.

ООО "Башатоммонтаж" выполнило работы согласно условиям договора на сумму в размере 48 267 603 руб. что подтверждается актами приемки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ.

ООО "Башатоммонтаж" после получения оплаты строительно-монтажных работ должно было перечислить ОАО "Энергоспецмонтаж" подрядные услуги в размере 8% - 3 847 895 руб. 61 коп., поэтому задолженность ОАО "Энергоспецмонтаж" перед ООО "Башатоммонтаж" по договору N 3/3-64-08 от 9 июля 2008 г. составляет 41 936 450 руб. 07 коп.

Направленная ООО "Башатоммонтаж" претензия от 16 марта 2010 г. оставлена без удовлетворения.

В соответствии с п. 22.9 договора подлежит начислению пеня, размер пени составляет 2 933 434 руб., и подтверждается представленным расчетом.

ОАО "Энергоспецмонтаж" не представлено надлежащих доказательств подтверждающих выполнение обязательств по договору N 3/3-64-08.

В обоснование своей позиции ОАО "Энергоспецмонтаж" ссылается на то, что ООО "Башатоммонтаж" в нарушение п. 7.1.18, 9.1.14 договора не принимает к возмещению расходы, понесенные при приобретении и поставке материалов, предоставлении услуг бетонанасоса и электроэнергии.

Как усматривается из материалов дела в соответствии со ст. 3 договора N 3/3-64-08 оплата работ должна быть осуществлена в размере указанном в актах КС-2 и справках КС-3. Согласно п. 7.1.18 и 9.1.14 договора, поставка материалов и оборудования может осуществляться подрядчиком в соответствии с разделительной ведомостью, п. 7.1.18 и 9.1.14 предусматривает поставку материалов и оборудования, не предусматривает предоставление электроэнергии.

ОАО "Энергоспецмонтаж" не представило доказательств, подтверждающих поставку материалов и оборудования в соответствии с разделительной ведомостью. Кроме того, представленные в материалы дела ОАО "Энергоспецмонтаж" документы не являются достаточными доказательствами, подтверждающими поставку по договору N 3/3-64-08.

ОАО "Энергоспецмонтаж" требований о зачете поставленных материалов в качестве оплаты работ, выполненных ООО "Башатоммонтаж" до принятия судом встречного искового заявления также не представлял.

Заявление ОАО "Энергоспецмонтаж" о рассмотрении зачета встречных однородных требований в рамках встречного искового заявления противоречит нормам закона.

Оценив представленные в материалы дела доказательства ОАО "Энергоспецмонтаж" по первоначальному иску, а также признание исковых требований ответчиком с учетом разъяснений Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенных в Информационном письме от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом требований" ОАО "Энергоспецмонтаж" по первоначальному иску.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2010 г. N 09АП-27583/2010-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2010 г. по делу N А40-43303/10-160-323 изменено в части удовлетворения встречного иска, в части зачета и в части распределения расходов по госпошлине. Встречный иск ООО "Башатоммонтаж" удовлетворен частично.

Взыскано с ОАО "Энергоспецмонтаж" в пользу ООО "Башатоммонтаж" 10 356 708 руб. 17 коп., в том числе: 9 623 019 руб. 74 коп. задолженности, 673 611 руб. 38 коп. неустойки, 60 077 руб. 05 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. Взыскана с ОАО "Энергоспецмонтаж" в доход федерального бюджета госпошлина по встречному иску в размере 45 852 руб. 82 коп. Взыскана с ООО "Башатоммонтаж" в доход федерального бюджета госпошлина по встречному иску в размере 154 147 руб. 18 коп. В остальной части встречного иска отказано. Произведен зачет первоначального и встречного исков. Взыскано с ООО "Башатоммонтаж" в пользу ОАО "Энергоспецмонтаж" денежная сумма в размере 12 925 356 руб. 27 коп., а также расходы по госпошлине по иску в размере 135 997 руб. 47 коп. Взыскана с ОАО "Энергоспецмонтаж" в доход федерального бюджета госпошлина по встречному иску в размере 45 852 руб. 82 коп. Взыскана с ООО "Башатоммонтаж" в доход федерального бюджета госпошлина по встречному иску в размере 154 147 руб. 18 коп. (т. 4, л.д. 120-122).

При этом апелляционная инстанция указала следующее.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда в части удовлетворения встречных исковых требований в размере 45 173 703 руб. 98 коп. и взыскании с ОАО "Энергоспецмонтаж" 21 891 639 руб. 54 коп. после проведения зачета и принять по делу новый судебный акт с учетом поставленных материалов и оказанных услуг на сумму 32 313 430 руб. 33 коп.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется только в части удовлетворения встречного иска и в части зачета, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в указанных частях. Возражений от сторон не поступило.

Между ОАО "Энергоспецмонтаж" (подрядчик) и ООО "Башатоммонтаж" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 3/3-64/08 от 9 июля 2008 г. с дополнительным соглашением N 1 к нему, согласно условиям которого субподрядчик обязался выполнить полный комплекс общестроительных работ по сооружению реакторного отделения блока N 1 и машинного отделения блока N 1 Нововоронежской АЭС-2, а подрядчик обязался принять выполненные работы и обеспечить их оплату.

ООО "Башатоммонтаж" выполнены, а ОАО "Энергоспецмонтаж" приняты работы, а также оказаны автоуслуги и поставлены материалы на общую сумму 48 329 345 руб. 68 коп. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

ОАО "Энергоспецмонтаж" перечислены ООО "Башатоммонтаж" денежные средства по договору в общей сумме 2 545 000 руб., что также не оспаривается сторонами.

Также материалами дела, в частности, накладными, актами, подтверждается, что ОАО "Энергоспецмонтаж" поставило материалы, которые были использованы ООО "Башатоммонтаж" при выполнении работ по спорному договору, а также оказаны услуги по обеспечению электроэнергии, услуги бетононасоса и услуги автокрана для выполнения работ по договору на общую сумму 32 313 430 руб. 33 коп. Данное обстоятельство также не оспаривается сторонами, что подтверждается, в частности, дополнением к отзыву истца по встречному иску на апелляционную жалобу.

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречный иск в заявленной сумме, исходил из того, что ОАО "Энергоспецмонтаж" не представило доказательств, подтверждающих поставку материалов и оборудования в соответствии с разделительной ведомостью, при этом представленные документы не являются достаточными доказательствами, подтверждающими поставку по договору субподряда N 3/3-64-08 от 9 июля 2008 г.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Согласно п. 7.1.18 договора субподряда N 3/3-64-08 от 9 июля 2008 г. обязанностью подрядчика (ОАО "Энергоспецмонтаж") является обеспечение поставки оборудования и материалов, относящихся к ответственности подрядчика в соответствии с разделительной ведомостью, согласованной с субподрядчиком в течение 15 рабочих дней после подписания договора.

Пунктом 9.1.14 договора установлено, что приобретенные подрядчиком материалы подлежат передаче субподрядчику по товарно-транспортным накладным, с выставлением счетов-фактур.

Разделительная ведомость в материалах дела отсутствует, однако данное обстоятельство не является основанием для непризнания факта поставки ответчиком по встречному иску спорных материалов и оборудования в рамках договора N 3/364-08 от 9 июля 2008 г.

Факт поставки спорных материалов, оказание спорных услуг и использование их при выполнении работ по договору N 3/3-64-08 от 9 июля 2008 г. подтверждается накладными на поставку материалов, актами об оказании услуг, подписанными обеими сторонами, а также актами о приемке выполненных работ, в которых указаны спорные материалы.

При этом доказательств самостоятельного приобретения спорных материалов и получения спорных услуг не от подрядчика по договору, истцом по встречному иску не представлено.

Кроме того, как указано выше, факт использования спорных материалов и спорных услуг на общую сумму 32 313 430 руб. 33 коп. при выполнении работ по договору субподряда N 3/3-64-08 от 9 июля 2008 г. не оспаривается истцом по встречному иску.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что взыскание с ОАО "Энергоспецмонтаж" в пользу ООО "Башатоммонтаж" задолженности за выполненные работы, исходя из стоимости работ, указанной в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ, с учетом стоимости поставленных материалов, приведет к неосновательному обогащению ООО "Башатоммонтаж", учитывая, что фактически истец по встречному иску просит взыскать, в том числе, стоимость материалов, которые приобретены ответчиком по встречному иску.

Учитывая изложенное, требование истца по встречному иску о взыскании задолженности по договору субподряда N 3/3-04/08 от 9 июля 2008 г. подлежит удовлетворению в размере 9 623 019 руб. 74 коп. (48 329 345 руб. 68 коп. (стоимость работ по актам КС-2 и справкам КС-3) - 2 545 000 руб. (произведенная оплата) - 3 847 895 руб. 61 коп. (стоимость услуг генподряда на основании п. 3.7 договора, указанная самим истцом по встречному иску) - 32 313 430 руб. 33 коп. (стоимость поставленных материалов и оказанных услуг).

Согласно п. 22.9 договора субподрядчик вправе наложить на подрядчика штраф в случае нарушения сроков оплаты по настоящему договору в размере 0,03% за каждый день просрочки, но не более 7% от суммы неоплаты.

С учетом условий договора, суммы долга, составляющей 9623 019 руб. 74 коп., количества дней просрочки исполнения ответчиком по встречному иску обязательства по оплате работ, составляющего за заявленный период с 10 октября 2009 г. по 2 июня 2010 г. 236 дней, сумма подлежащей взысканию пени составляет, с учетом установленного ограничения, 673 611 руб. 38 коп., данная сумма подлежит взысканию.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера пени, учитывая соотношение размера основного долга и размера пени, длительность неисполнения ответчиком по встречному иску обязательства по оплате работ, а также установленного договором предельного размера пени.

Исходя из суммы долга, составляющей 9 623 019 руб. 74 коп., количества дней просрочки исполнения ответчиком по встречному иску обязательства по оплате работ, составляющего за заявленный период с 3 июня 2010 г. по 1 июля 2010 г. 29 дней, ставки рефинансирования Банка России, сумма подлежащих взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 60 077 руб. 05 коп., данная сумма подлежит взысканию.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера процентов за пользование чужими денежными средствами, учитывая соотношение размера основного долга и размера процентов, а также то, что как на день предъявления встречного иска, так и на день вынесения решения ставка рефинансирования Банка России составляла 7,75% годовых.

При этом апелляционный суд не может применить ставку рефинансирования Банка России, указанную истцом по встречному иску при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами, и с которой согласился суд первой инстанции, - 8,5% годовых, исходя из положений ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, и принимая во внимание, что по встречному иску заявлено требование, в том числе, о взыскании долга.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса российской федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

В кассационной жалобе ООО "Башатоммонтаж" просит постановление апелляционной инстанции от 29 ноября 2010 г. отменить, а решение от 24 сентября 2010 г. оставить в силе, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судом апелляционной инстанции ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 4, л.д. 128-130).

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Энергоспецмонтаж" просит оставить без изменения обжалуемое постановление, ссылаясь на его законность и обоснованность, а также на несоответствие доводов жалобы.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители ООО "Башатоммонтаж" и ОАО "Энергоспецмонтаж" привели доводы, аналогичные изложенным соответственно в кассационной жалобе и в отзыве на нее.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены постановления от 29 ноября 2010 г. в связи со следующим.

Апелляционная инстанция, в соответствии с ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавшая дело, правильно определила спорное правоотношение и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснила имеющие значение для дела обстоятельства.

Выводы суда об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом постановлении и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении апелляционной инстанцией зачета требований и о неправильном применении судом ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации нельзя признать обоснованными.

Предъявление и рассмотрение встречного иска производится по общим правилам предъявления и рассмотрения исков.

Вместе с тем, ни ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и иные норы процессуального законодательства не предусматривают возможности предъявления встречного иска на встречный иск, в связи с чем защита прав и законных интересов ответчика по встречному иску, тем более в апелляционной инстанции, может быть осуществлена только путем рассмотрения возражений ответчика по встречному иску, выраженных в отзыве на встречный иск либо в апелляционной жалобе относительно разрешения встречного иска судом первой инстанции.

Возражения стороны как против первоначального так и встречного иска подлежат проверке, оценке и отражению в решении суда первой инстанции в соответствии с ч. 3 и 2 ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в суде апелляционной инстанции - в соответствии с п. 9, 10, 12 ч. 2 ст. 271 названного Кодекса.

При этом и первоначальный и встречный иски могут быть удовлетворены с учетом возражений против исков, в том числе и по размеру.

В силу ч. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворена быть не может.

Руководствуясь ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2010 г. по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-43303/10-160-323 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.Л. Новоселов

Судьи

Л.В. Завирюха

Л.А. Тутубалина