Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 марта 2011 г. N КГ-А40/1527-11 по делу N А40-45102/10-143-385

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петровой Е.А.,

судей Ядренцевой М.Д. и Занездрова Е.В.,

при участии в заседании:

от истца - Залесов А.В. и Беднова Е.С. по дов. от 11.11.2009 г.;

от ответчиков - от ООО "Фитора" - Зуйков С.А. по дов. от 01.06.2010 г.; от ООО "Инат-Фарма" - Зуйков С.А. по дов. от 20.05.2010 г.,

рассмотрев 10 марта 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Фитора" и ООО "Инат-Фарма" на постановление от 7 декабря 2010 года Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Поповым В.В., Солоповой А.А., Суслопаровой М.И., по иску Компании "Бауш энд Ломб инкорпорейтед (США)" о нарушении исключительных прав на товарный знак, о взыскании компенсации в размере 100 000 рублей к ООО "Фитора", ООО "Инат-Фарма", установил:

компания "Бауш энд Ломб инкорпорейтед" ("Baush & Lomb Incorporeted" (США) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ФИТОРА" и ООО "ИНАТ-ФАРМА": о запрете ООО "ФИТОРА" использовать обозначение "ОКОВИТ" на упаковках биологически активных добавок к пище при их введении в гражданский оборот и предложении к продаже; о запрете ООО "ФИТОРА" использовать обозначение "OKOvit" на упаковках биологич ески активных добавок к пище при их введении в гражданский оборот и предложении к продаже; о запрете ООО "ИНАТ-ФАРМА" использовать обозначение "ОКОВИТ" на упаковках биологически активных добавок к пище при их введении в гражданский оборот и предложении к продаже; о запрете ООО "ИНАТ-ФАРМА" использовать обозначение "OKOvit" на упаковках биологически активных добавок к пище при их введении в гражданский оборот и предложении к продаже; о запрете ООО "ФИТОРА" использовать обозначение "OKOvit" при администрировании доменного имени "okovit.ru"; об обязании ООО "ФИТОРА" изъять из оборота и уничтожить за свой счет упаковки биологически активных добавок к пищи, на которых использованы обозначения "ОКОВИТ" и "OKOvit"; взыскании с ООО "ФИТОРА" компенсации за нарушение прав на товарный знак по свидетельству N 174991 в размере 100000 руб.

Исковые требования заявлены со ссылкой на ст. 1229, п. 1 ст. 1484, ст. 1515 ГК РФ и мотивированы тем, что ответчиками для реализации одноро дных товаров используется обозначение "Оковит" (okovit), сходное до степени смешения с товарным знаком истца "Ocuvite", зарегистрированным по свидетельству N 174991, сходство используемых обозначений подтверждено соцопросом Института социологии РАН.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 сентября 2010 г. в удовлетворении исковых требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что сходство обозначений "окувайт" и "оковит" за счет одинаковых первых двух букв (ок) не свидетельствует о сходстве самих обозначений до степени смешения.

При этом суд первой инстанции не принял в качестве доказательства и не оценивал представленное истцом заключение социологического опроса, проведенного институтом социологии РАН.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2010 г. решение отменено, исковые требования удовлетворены.

Постановление мотивировано тем, что наличие угрозы смешения используемого ответчиками обозначения с зарегистрированным товарным знаком истца подтверждается социологическим опросом, проведенным институтом социологии РАН, результаты которого ответчиками в порядке ч. 1 ст. 65 АПК РФ не опровергнуты.

В кассационной жалобе ООО "Фитора", ООО "Инат-Фарма" просят постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции, поскольку считают, что апелляционным судом нарушены нормы материального права: 1484 ГК РФ, не применены ст. 10 ГК РФ, п. 2 ст. 10 bis Парижской конвенции, ст. 14 Закона РФ "О конкуренции", нарушены нормы АПК РФ о порядке оценки доказательств (ст.ст. 68, 71 АПК РФ), а вывод апелляционного суда о сходстве используемых обозначений до степени смешения не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению заявителя, апелляционный суд не учел, что используемые истцом и ответчиками обозначения отличаются по своему звучанию - окувайт и оковит.

Кроме того, заявитель настаивает на том, что продукция истца и ответчиков не является однородной, что также исключает основания для нарушения исключительных прав на товарный знак и удовлетворения иска.

В отзыве на кассационную жалобу истец просит оставить обжалуемое постановление без изменения как законное и обоснованное, ссылаясь на то, что вывод суда о наличии сходства до степени смешения у используемых сторонами обозначений правильно сделан с точки зрения мнения рядовых потребителей, выявленного в результате социологического опроса, являющегося допустимым доказательством по делу.

В судебном заседании представитель заявителей жалобы поддержал доводы кассационной жалобы, на вопрос суда о наличии иного социологического опроса пояснил, что ответчики не обращались в суд с ходатайством о проведении другого соцопроса, самостоятельно проведение соцопроса не заказывали, представители истца возражали против удовлетворения жалобы, считая, что доводы кассационной жалобы являются несостоятельными, а обжалуемое решение постановление законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения арбитражным судом норм материального права и норм процессуального права, а также соответствие выводов суда, содержащихся в оспариваемом судебном акте, фактическим обстоятельствам, установленным по делу, арбитражный суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое постановление не подлежит отмене в связи со следующим.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

При рассмотрении дела судами обеих инстанций установлено наличие у истца исключительных прав на товарный знак "OCUVITE" по свидетельству N 174991 с приоритетом от 19.12.1997 г. в отношении товаров и услуг 05, 06, 35, 42 классов МКТУ.

В область охраны товарного знака входят, в том числе, фармацевтические препараты, витаминные препараты, минеральные добавки, антиоксиданты.

На основании данной регистрации истец производит под обозначение "OCUVITE" лекарство для глаз.

Кроме того, судами установлено, что ответчики используют обозначение "Оковит" (OKOvit) для изготовления и распространения биологических добавок (БАД) для глаз.

Указанные обстоятельства правильно расценены судом апелляционной инстанции как свидетельствующие об однородности товаров, в отношении которых истцом и ответчиком используются спорные обозначения.

Тот факт, что на момент рассмотрения спора истец не производил минеральные добавки, а только лекарства под товарным знаком "OCUVITE", не опровергает вывод суда об однородности производимой сторонами продукции, предназначенной для лечения и профилактики зрения.

Кроме того, область охраны товарного знака позволяет истцу осуществлять в будущем производство минеральных добавок под зарегистрированным обозначением.

Вместе с тем, при применении п. 3 ст. 1484 ГК РФ и исследовании вопроса о наличии либо отсутствии сходства до степени смешения товарного знака истца и обозначения, используемого ответчиками, суды сделали противоположные выводы.

Судебная коллегия кассационной инстанции находит правомерным и обоснованным вывод апелляционного суда о наличии в данном случае угрозы смешения используемых сторонами обозначений.

Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Экспертиза в силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуется специальные знания (п. 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В материалах дела имеется опрос общественного мнения по вопросу о наличии сходства до степени смешения между товарным знаком "ocuvite" и обозначением "оковит". Указанный опрос проводился Институтом социологии РАН.

По результатам опроса 51 % опрошенных показали, что могут найти на упаковке продукции, маркированной обозначением "ОКОВИТ", обозначение товарного знака "OCUVITE", 33 % опрошенных сообщили, что могли бы по ошибке купить вместо лекарства "OCUVITE" лекарства "ОКОВИТ", 32 % опрошенных также указали, что предполагают, что продукция под указанными обозначениями выпускается одним производителем (том 1, л.д. 75-81).

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд первой инстанции не дал никакой оценки указанному социологическому опросу как доказательству по делу и не указал на норму действующего законодательства, которой бы противоречил указанный опрос, либо в силу которой опрос общественного мнения исключался из числа доказательств, которыми может быть подтвержден факт сходства обозначений.

В свою очередь, ответчики, возражая против иска, не представили доказательств того, что указанный опрос в действительности не проводился либо был проведен с нарушением требований законодательства, о фальсификации указанного опроса не заявили (ч. 1 ст. 65, 161 АПК РФ).

То обстоятельство, что опрос общественного мнения проведен не в рамках рассмотрения дела, а представлены истом, само по себе не свидетельствует о недостоверности (порочности) указанного доказательства.

Удовлетворяя исковые требования, суд апелляционной инстанции правильно исходил из того, что для признания сходства используемых различными лицами обозначений достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

О том, что опасность смешения существует, могут свидетельствовать данные социологических опросов.

Вывод о возможности проверки наличия сходства между обозначениями на основании социологических опросов подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам (постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 г. N 3691/06), а также разъяснением, данным в п. 13 Информационного письма от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности".

Кроме того, судом апелляционной инстанции подробно исследован вопрос о визуальном, фонетическом и семантическом сходстве товарного знака истца и обозначений, используемых ответчиками.

Настаивая на применении ст. 10 ГК РФ, п. 2 ст. 10 bis Парижской конвенции, ст. 14 Закона РФ "О конкуренции" и на том, что в действиях истца имеется признаки акта недобросовестной конкуренции, ответчики в обоснование правомерности своих действий по реализации витаминных комплексов с использованием обозначения "ОКОВИТ" не представили суду при рассмотрении дела доказательств регистрации в установленном порядке указанных обозначений в качестве товарного знака.

Подача правообладателем иска в защиту исключительных прав на товарный знак не может быть квалифицировано в качестве злоупотребления правом или акт недобросовестной конкуренции.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что оснований, предусмотренных ст. 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых решения и постановления не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2010 года по делу N А40-45102/10-143-385 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий - судья

Е.А. Петрова

Судьи

М.Д. Ядренцева

Е.В. Занездров