Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2011 г. N КГ-A40/17783-10-1,2,3 по делу N А40-63005/09-104-214

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Чучуновой Н.С.

судей Комаровой О.И., Русаковой О.И.

от истца (заявителя): Демина Е.В. дов. от 05.03.2009 г.

от ответчиков: ОАО "АКБ Сбербанк" - Логинов Р.А. дов. от 22.07.2009 г. N 01-1/604, ООО "Кром"- Новиков Г.Л. дов. от 31.08.2010 г., Компания "VR Global Partners L.P"-Ловырев И.Н. дов. от 05.10.2010 г. N 99НП7848729, Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" - Лобова Т.В. дов. от 14.12.2010 г., Компании "Bayless Investments Limited" - не явилась, извещена, Компании "Deutsche Bank Aktiengesellschaft"-не явилась, извещена, ООО "Инвестиционно-финансовая компания Проф Инвест" - не явилась, извещена, Компания "Clearstream Banking S/A" - не явилась, извещена, Компания "Renaissance Securites (Cyprus) Limited - не явился, извещена, Компания "Belveron Holding Limited" - не явилась, извещена, Компания "Corsa Trading Limited"-не явилась, извещена, Компания "Plazma Enterprises Limited"- не явилась, извещена, Timsmin Developments Limited-не явилось, извещено, MDM Investments Limited-не явилось, извещено, Gridio Limited-не явилось, извещено, "Ю.Эф.Джи.Ай.Эс. Трейдинг Лимитед" - не явилось, извещено, Savelcom Consultung LTD-не явилось, извещено, Сemex Management LTD-не явился, извещено, ООО "Управляющая Компания "Эверест Эссет Менеджмент" - не явилось, извещено, ООО "ИК "Ваш брокер"- не явилось, извещено, ООО "Сумег"-не явилось, извещено, ООО "Унисон Траст" - не явилось, извещено, ОАО "Компания по управлению инвестициями"Ямал" - не явилось, извещено, АКБ - "Центро Кредит"- не явилось, извещено, ОАО "Банк "Российский Кредит" - не явилось, извещено, ОАО "АКБ" Металлургический инвестиционный Банк" - не явилось, извещено, ОАО "Витабанк"- не явилось, извещено, ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент" - не явилось, извещено, ОАО "Управляющая Компания "Алимар" - не явилось, извещено, ОАО "Финансовая Компания "Приоритет"- не явилось, извещено ЗАО "Флорес" - не явилось, извещено, ООО "Спектр Инвест" - не явилось, извещено ЗАО "УК Интерфин КАПИТАЛ" - не явился, извещен, ООО "Трейд-М" - не явился, извещен. Каюмов Б.Р., Лопаткин А.В.-не явились, извещены Баукин В.А., Ходыкин Д.Б., Валин П.Н., Ермоленко Ю.Е.,Печерская Е.В.,Шохин Н.С., Михайлов А.Г., Локтюхова М.А., Горбунова Е.Г., Черников Д.А., Новиков В.К., Белов С.Б., Хачатурян Т.С., Белов А.А., Крюков Ю.К., Лактионов А.В. Орел А.И., Патокин И.А., Злобина О.А., Кофейников Г.Ю., Мелешко И.И. - не явились, извещены. Компания "Вlixgate Holding Limited", компания "Unicredit Aton International", Компания "Otkrytie Securities Limited", Компания "Leceks Trading Limited", компания "Laggenda Asset Menedgmen", Компания"Morgan Stenley& Co International PLC", компания "Morgan Stanley& Incоrрorated", Oliana Consalting Limited", "Citigroup Global Markets Limited"-не явились, извещены, ООО "Инковест", ООО "ИК Бизон+"-не явились, извещены Тенсин А.Н., Жуковская В.Н., Жуковский А.Н., Усманский О.В.-не явились, извещены

рассмотрев 10 марта 2011 г. в судебном заседании кассационные жалобы ООО "Кром", Каюмова Б.Р. Лопаткина А.В.,компании "Bayless Investments Limited "VR Global Partners L.P"на постановление от 11 октября 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Кузнецовой И.И., Гариповым В.С., Мартыновой Е.Е. по иску ООО "КОРЕС ИНВЕСТ"о запрете АКБ "Сбербанк России (ОАО"производить выплаты денежных средств по банковской гарантии к ОАО "Сбербанк России"; ООО "ИК Ваш брокер"; ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент"; Злобиной Ольге Анатольевне; Кофейникову Геннадию Юрьевичу; ОАО "Витабанк"; Ходыкину Дмитрию Борисовичу; Ермоленко Юрию Евгеньевичу; ЛАГГЕНДА ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД; Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Банк Акциенгезелльшафт); BLIXGATE HOLDINGS LIMITED (БЛИКСГЕИТ ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД); ООО "КРОМ"; ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест"; Валину Петру Николаевичу; Печерской Елене Владимировне; ОАО АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк"; UNICREDIT ATON INTERNATIONAL LIMITED (ЮНИКРЕДИТ АТОН ИНТЕРНЭШНЛ ЛИМИТЕД); Государственной корпорация "Агентство по страхованию вкладов"; Шохину Николаю Сергеевичу; Михайлову Андрею Геннадьевичу; Локтюховой Маргарите Александровне; ООО "ИК"БИЗОН плюс"; Тенсину Андрею Николаевичу; Каюмову Борису Рудольфовичу; Лопаткину Андрею Васильевичу; Otkritie Securities Limited (Открытие Секъюритиз Лимитед); Жуковской Вере Николаевне; ООО "СУМЕГ"; Жуковскому Андрею Николаевичу; CORSA TRADING LIMITED (KOPCA ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД); Горбуновой Евгении Геннадьевне; ООО "Трейд-М"; Clearstream Banking S.A. (Клистрим Бэнкинг С.А.); Черникову Дмитрию Анатольевичу; Лесекс Трейдинг Лимитед; VR Global Partners, L.P. (Ви-Ар Глобал Партнере, Л.П.); PLASMA ENTERPRISES LIMITED (ПЛАЗМА ИНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД); ООО "Унисон Траст"; Renaissance Securities (Cuprus) Limited (Ренессанс Секъюритиз (Сайпрус) Лимитед); Белверон Холдингс Лимитед; Новикову Владимиру Константиновичу; Белову Станиславу Борисовичу; ОАО "Компания по управлению инвестициями "ЯМАЛ"; Хачатурян Тиграну Суреновичу; Белову Андрею Александровичу; Крюкову Юрию Константиновичу; Morgan Stanley & Co.Incorporated (Морган Стэнли энд Ко Инкорпорейтед); Morgan Stanley & Co. International pic (Морган Стэнли энд Ко Интернешнл пиэлси); АКБ "ЦентроКредит"; ООО "Инковест"; ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент"; ОАО "Управляющая компания "Алемар"; Лактионову Александру Валерье вичу; ЗАО "Инвестиционно-финансовая корпорация "Алемар"; OLIANA CONSULTING LIMITED (ОЛИАНА КОНСАЛТИНГ ЛИМИТЕД); TIMSMIN DEVELOPMENTS LIMITED (ТИМСМИН ДИВЕЛОПМЕНТС ЛИМИТЕД); Орел Анатолию Ивановичу; Уманскому Олегу Владимировичу; Патокину Игорю Арнольдовичу; ОАО Финансовая компания "Приоритет"; MDM INVESTMENTS LIMITED (ЭмДиЭм ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД); Griodio Limited (Гриодио Лимитед); Ю.Э ф.Джи.Ай.Эс. Трейдинг Лимитед; ЗАО "Флорес"; ЗАО "УК "Интерфин КАПИТАЛ"; ОАО "Банк Российский Кредит"; Citigroup Global Markets Limited (Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед); ООО "Спектр Инвест"; SAVELCOM CONSULTING LTD (САВЕЛКОМ КОНСАЛТИНГ ЛИМИТЕД); Компании BAYLESS INVESTMENTS LIMITED (БАЙЛЕСС ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД); СЕМЕХ MANAGEMENT LTD (СИМЕКС МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД); Мелешко Игорю Ивановичу; Баукину Валентину Александровичу установил: ООО "КОРЕС ИНВЕСТ"обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к АКБ Сбербанк к России (ОАО), о запрете ответчику производить выплаты денежных средств по банковской гарантии, выданной 15.07.20 08 Акционерным коммерческим Сберегательным банком РФ (ОАО) N 00/0000/43/430.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены все бенефициары по указанной банковской гарантии.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 2 октября 2009 г. исковые требования удовлетворены, Акционерному коммерческому Сберегательному банку России (ОАО) запрещено производить выплаты денежных средств по банковской гарантии, выданной 15 июля 2008 г., выданной Акционерным коммерческим Сберегательным банком России (ОАО) N 00/0000/43/430.

С Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "КОРЕС ИНВЕСТ" взыскано 2000 руб. - расходы по госпошлине.

Не согласившись с решением арбитражного суда г. Москвы, ООО "Кром", Компания "Clearstream Banking S.A.", Государственная корпорации "Агентство по страхованию вкладов", Компания "VR Global Partners L.P.", Баукин Валентин Александрович, ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест", ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент", Компания "Belveron Holdings Limited" и Компания "Corsa Trading Limited" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просили обжалуемый судебный акт отменить, производство по делу прекратить.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы апелляционный суд пришел к выводу, что запрет исполнения ответчиком банковской гарантии непосредственно влечет лишение бенефициаров вытекающих из нее прав.

Поскольку бенефициар является стороной в обязательстве, возникшем из банковской гарантии, в случае оспаривания гарантии по требованию принципала, бенефициар должен быть в обязательном порядке привлечен к участию в деле с правами стороны по делу в том же порядке, в каком разрешается вопрос о привлечении к участию в деле стороны по оспариваемой сделке.

В связи с чем, руководствуясь статьями 46, 184, 266-268, пунктом 4, 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд определением от 27.05.2010 г. перешел к рассмотрению дела N А40-63005/09-104-214 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Назначив дело к судебному разбирательств у на 28 сентября 2010. Девятый арбитражный апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве ответчиков бенефициаров по спорной банковской гарантии: ООО "ИК Ваш брокер"; ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент"; Злобину Ольгу Анатольевну; Кофейникова Геннадия Юрьевича; ОАО "Витабанк"; Ходыкина Дмитрия Борисовича; Ермоленко Юрия Евгеньевича; ЛАГГЕНДА ЭССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ ЛИМИТЕД; Deutsche Bank Aktiengesellschaft (Дойче Бан к Акциенгезелльшафт); BLIXGATE HOLDINGS LIMITED (БЛИКСГЕИТ ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД); ООО "КРОМ"; ООО "Инвестиционно- финансовая компания ПрофИнвест"; Валина Петра Николаевича; Печерскую Елену Владимировну; ОАО АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк"; UNICREDIT ATON INTERNATIONAL LIMITED (ЮНИКРЕДИТ АТОН ИНТЕРНЭШНЛ ЛИМИТЕД);

Государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов"; Шохина Николая Сергеевича; Михайлова Андрея Геннадьевича; Локтюхову Маргариту Александровну; ООО "ИК"БИЗОН плюс"; Тенсина Андрея Николаевича; Каюмова Бориса Рудольфовича; Лопаткина Андрея Васильевича; Otkritie Securities Limited; Жуковскую Вера Николаевну; ООО "СУМЕГ"; Жуковского Андрея Николаевича; CORSA TRADING LIMITED; Горбунову Евгению Геннадьевну; ООО "Трейд-М"; Clearstream Banking S.A. (Клистрим Бэнкинг С.А.); Черникова Дмитрия Анатольевича; Лесекс Трейдинг Лимитед; VR Global Partners, L.P. (Ви-Ар Глобал Партнере, Л.П.); PLASMA ENTERPRISES LIMITED; ООО "Унисон Траст"; Renaissance Securities (Cuprus) Limited; Белверон Холдингс Лимитед; Новикова Владимира Константиновича; Белова Станислава Борисовича; ОАО "Компания по управлению инвестициями "ЯМАЛ"; Хачатурян Тиграна Суреновича; Белова Андрея Александровича; Крюкова Юрия Константиновича; Morgan Stanley & Co. Incorporated; Morgan Stanley & Co. International pic; АКБ "ЦентроКредит"; ООО "Инковест"; ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент"; ОАО "Управляющая компания "Алемар"; Лактионова Александра Валерьевича; ЗАО "Инвестиционно-финансовая корпорация "Алемар"; OLIANA CONSULTING LIMITED; TIMSMIN DEVELOPMENTS LIMITED; Орел Анатолия Ивановича; Уманского Олега Владимировича; Патокина Игоря Арнольдовича; ОАО Финансовая компания "Приоритет"; MDM INVESTMENTS LIMITED; Griodio Limited; Ю.Э ф.Джи.Ай.Эс. Трейдинг Лимитед; ЗАО "Флорес"; ЗАО "УК "Интерфин КАПИТАЛ"; ОАО "Банк Российский Кредит"; Citigroup Global Markets Limited; ООО "Спектр Инвест"; SAVELCOM CONSULTING LTD; СЕМЕХ MANAGEMENT LTD; Мелешко Игоря Ивановича; Баукина Валентина Александровича.

В судебном заседании 28.09.2010 Девятый арбитражный апелляционный суд удовлетворил ходатайство ООО "Кром"о привлечении к участию в деле в качестве ответчика бенефициара компанию ".BAYLESS INVESTMENTS LIMITED".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. решение арбитражного суда г. Москвы от 2 октября 2009 г. отменено, исковые требования ООО "КОРЕС ИНВЕСТ"удовлетворены, запрещено ОАО "Сбербанк России"производить выплаты денежных средств по банковской гарантии, выданной 15 июля 2008 г. Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации (ОАО) N 00/0000/43/430.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г., ООО"Кром",Каюмовым Б.Р., Лопаткиным А.В., компанией "Bayless Investments Limited", компанией "VR Global Рartners L.P"поданы кассационные жалобы, в которой ответчики просят отменить обжалуемый судебный акт по основаниям неправильного применения норм материального, процессуального права, направить дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В обоснование жалобы ООО "Кром", Каюмов Б.Р., Лопаткин А.В. указали, что Девятым арбитражным апелляционным судом нарушена ч. 2 ст. 18 АПК РФ, в соответствии с которой дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Часть 2 ст. 18 АПК РФ допускает в определенных случаях возможность замены судьи или одного из судей, из которых сформирован состав суда для рассмотрения конкретного дела, заявления или представления.

Такой порядок замены разъяснен в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации", согласно которому о замене судьи председатель судебного состава (председатель судебной коллегии, председатель арбитражного суда) издает распоряжение или выносит определение, которое приобщается к материалам дела. Не исключается и возможность наложения председателем судебного состава (председателем судебной коллегии, председателем арбитражного суда) соответствующей резолюции на докладной записке должностного лица арбитражного суда, в которой изложены обстоятельства, свидетельствующие о необходимости замены судьи. Такая докладная записка также приобщается к материалам дела.

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2009 г. о принятии к производству апелляционной жалобы по настоящему делу было вынесено судьей Девятого арбитражного апелляционного суда О.В. Смирновым.

Определение от 27 мая 2010 г. о переходе к рассмотрению дела N А40-63005/09-104-214 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, было вынесено апелляционным судом в составе судей О.В.Смирнова, И.И.Кузнецовой, Е.Е.Мартыновой.

4 октября 2010 г. настоящее дело было рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в составе судей Кузнецовой И.И., Гариповым В.С., Мартыновой Е.Е.

В материалах дела отсутствуют какие-либо распоряжения, определения или докладные записки относительно произведенной замены председательствующего судьи, а также замены судьи Смирнова О.В. на судью Гарипова В.С.

Указанные обстоятельства, по мнению ООО "Кром", Каюмова Б.Р., Лопаткина А.В. свидетельствуют о том, что дело N А40-63005/09-104-214 было рассмотрено незаконным составом суда, что является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

ООО "Кром", Каюмов Б.Р., Лопаткин А.В. также полагают, что судом апелляционной инстанции нарушены правила о публичном размещении информации о перерыве в судебном заседании.

Рассматривая настоящее дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в заседании 28 сентября 2010 г. Девятый арбитражный апелляционный суд объявил перерыв до 1 октября 2010 г. 10 час.00 мин. в связи с привлечением к участию в деле в качестве ответчика компании "Bayless Investments Limited".

1 октября 2010 г. Девятый арбитражный апелляционный суд объявил перерыв в судебном заседании до 4 октября 2010 г. 16 час. 00 мин. В связи с отсутствием доказательств надлежащего извещения Компании "Bayless Investments Limited"о дате и месте судебного разбирательства.

Возобновление рассмотрения дела после обоих перерывов было произведено судом с нарушением правил ст. 163 АПК РФ, ст. 14 Федерального Закона "Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации" и правовой позиции ВАС РФ.

Разъясняя применение данного положения, Высший арбитражный Суд Российской Федерации указал в Информационном письме от 19 сентября 2006 г. N 113 на то, что в случае, если перерыв объявляется на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). Однако, такое публичное объявление о перерыве сделано не было, соответствующая информация не была размещена на сайте суда.

В этой связи заявители кассационной жалобы делают вывод о том, что дело было рассмотрено в отсутствие надлежащего извещения всех лиц, участвующих в деле, которые по причине их отсутствия в зале судебного заседания (28 сентября и 1 октября 2010 г.) не располагали информацией о том, что рассмотрение спора будет возобновлено в иную календарную дату.

Девятый арбитражный апелляционный суд не известил ответчиков о новом времени судебного заседания, не использовал ни одни из способов, перечисленных в части 3 ст. 121 АПК РФ.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта.

В нарушение ч. 8 ст. 46 АПК РФ после привлечения к участию в деле нового ответчика Девятый арбитражный апелляционный суд не перешел к рассмотрению дела с самого начала, ошибочно руководствуясь ст. 163 АПК РФ, объявил в судебном заседании перерыв до 1 октября 2010 г.

По мнению ООО "Кром", Каюмова Б.Р., Лопаткина А. В., Девятый арбитражный апелляционный суд не вправе был удовлетворять требования истца о запрете производить выплаты по гарантии. Удовлетворяя требования истца, суд фактически запретил Сбербанку осуществить надлежащее исполнение действительного обязательства-гарантии.

Согласно абзацу 3 Гарантии по просьбе принципала гарант принимает на себя обязательство уплатить по первому письменному требованию бенефициара цену проданных бенефициаром акций.

Следовательно, согласно прямому указанию, содержащемуся в ГК РФ и гарантии, гарантия представляет собой обязательство, а именно одностороннюю сделку, к которой должны применяться нормы законодательства РФ об обязательствах и сделках без каких-либо исключений и ограничений.

Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении также указал на отсутствие у Банка законных оснований для отказа в выплате по гарантии во исполнение направленных ответчиками требований.

Действующим законодательством РФ (ст. 12 ГК РФ) не предусмотрен такой способ защиты права, как запрет лицу осуществлять надлежащее исполнение действительной сделки.

Заявленный истцом способ защиты права, а именно, требование о пресечении действий, создающих угрозу нарушения его права, выраженное в запрете производить выплаты по гарантии, мог быть использован только в том случае, если Сбербанк стал бы совершать действия, создающие угрозу прав истца.

Сбербанк не совершил ни одного действия, угрожающим правам истца.

Требования истца заявлены в целях пресечения удовлетворения предположительных регрессных исков Сбербанка к истцу в случае выплаты по гарантии, между тем, положения Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации не предоставляют суду права на принятие подобных упреждающих мер.

Истец не доказал факт нарушения его прав и законных интересов, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

В судебном заседании представитель ООО "Кром"поддержал доводы кассационной жалобы.

Каюмов Б.Р., Лопаткин А.В. в судебное заседание не явились, о дне рассмотрения дела были извещены, дело рассматривается в их отсутствие в соответствие с п. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Компания "Bayless Investments Limited"в обоснование доводов кассационной жалобы указало, что отправленное "DHL Express"содержащее извещение компании "Bayless Investmens Limited"о ее привлечении в качестве ответчика и о назначении рассмотрения дела на 1 октября 2010 г., было получено 4 октября 2010 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Данная норма действует в отношении российских участников процесса, а также иностранных лиц, имеющих органы управления, филиалы, представительства или представителей на территории РФ. Что касается иностранных лиц, не имеющих филиалов и представителей в России (у компании "Bayless Investments Limited"нет представительств, органов управления, филиалов и уполномоченных представителей с действующими полномочиями на территории РФ), то в соответствии с ч. 3 ст. 253 АПК РФ такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. В этих случаях срок рассмотрения дела продлевается арбитражным судом на срок, установленный договором о правовой помощи для направления поручений в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства, а при отсутствии в договоре такого срока или при отсутствии указанного договора не более чем на шесть месяцев.

Несмотря на очевидное нарушение прав компании "Bayleess Investments Limited" ходатайство компании об отложении судебного заседания было отклонено.

Ни на основании норм российского арбитражного процессуального законодательства, ни в силу положений Гаагской Конвенции 1965 г. невозможно сделать вывод о своевременном и надлежащем извещении компании "Bayless Investments Limited" о времени и месте судебного заседания. При рассмотрении дела был нарушен принцип состязательности и равноправия сторон, что привело к принятию незаконного постановления.

В судебное заседание компания "Bayless Investments Limited" не явилась, о дне рассмотрения дела была извещена, дело рассматривается в отсутствие указанного ответчика в соответствии с п. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Компания "VR Global Partners L.P" в обоснование доводов жалобы указало, что при рассмотрении настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, Девятый арбитражный апелляционный суд, в нарушение ст. 71 АПК РФ, не исследовал представленные заявителем письменные доказательства, свидетельствующие о действительности договоров и об отсутствии у истца обязанности по их предварительному согласованию в соответствии с Федеральным Законом N 57-ФЗ от 29 апреля 2008 г. "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Ссылка Девятого арбитражного апелляционного суда на преюдициальный и обязательный характер судебных актов, принятым по другим искам ООО "Корес Инвест", для настоящего дела, по мнению заявителя, является неправомерной.

Сбербанк, являющейся ответчиком по настоящему делу, не участвует в делах NN А40-69515/09-104-320, N А40-58081/09-83-445 по искам ООО "Корес Инвест" о признании договоров купли-продажи акций заключенных на основании обязательного предложения, недействительными.

Участниками настоящего дела являются заявитель и 20 других иностранных компаний, которые не участвовали в делах NN А40-69515/09-104-320, А40-58081/09-83-445, в рамках которых другие договоры купли-продажи акций ТГК-2,заключенные на основании обязательного предложения истца, были признаны ничтожными.

Согласно ч. 3 ст. 16 АПК РФ лица, не участвовавшие в другом деле, не связаны судебными актами, принятыми по такому делу, и вправе защищать свои права и законные интересы, невзирая на выводы, изложенные в данных судебных актах.

Компания VR "Global Partners L. P" и двадцать иностранных компаний, являющиеся ответчиками по настоящему делу, не привлекались к участию в делах NN А40-69515/09-104-320, А40-58081/09-83-445. Выводы судов о ничтожности договоров, заключенных истцом с компанией "Deutsche Bank Aktiengesellschaft", компанией "Clearstream Banking S. A" и 49 российскими компаниями никоим образом не влияют на действительность других договоров, в частности, договора, заключенного истцом с заявителем, а также договоров, заключенных с 20-ю иностранными компаниями-миноритарными акционерами ТГК-2., не препятствуют заявителю кассационной жалобы требовать от суда самостоятельно проверить доводы истца о недействительности договоров, оценить возражения заявителя, исследовать все доказательства.

Определением от 1 декабря 2010 г. ВАС РФ возвратил компании "VR Global Partners L. P" заявление о пересмотре в порядке надзора указанных судебных актов, указав на самостоятельный характер правоотношений, возникших между заявителем и ООО "Корес Инвест" и на необходимость самостоятельного исследования в судебном порядке всех доводов сторон.

Девятый арбитражный апелляционный суд не исследовал доказательства и доводы заявителя о действительности договоров, заключенного между ним и ООО "Корес Инвест", а также аналогичных договоров с 20-ю другими компаниями, принявшими обязательное предложение истца.

Девятый арбитражный апелляционный суд не принял во внимание, что при рассмотрении дел NN А40-69515/09-104-320, А40-58081/09-83-445 не исследовали доказательства, которых на момент рассмотрения дела не существовало, а именно, недавно сформированной позиции ФАС России и Правительственной комиссии.

Отказ Девятого арбитражного апелляционного суда привлечь ФАС России к участию в деле является нарушением норм процессуального права, что является безусловным основанием для отмены обжалуемого по становления.

Девятым арбитражным апелляционным судом неправильно применены нормы Федерального Закона N 57 от 29 апреля 2008 г. "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с осуществлением инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами.

Настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в объекты гражданских прав за исключением объектов гражданских прав, указанных в части 1 настоящей статьи.

ООО "Корес Инвест" не является иностранным инвестором, является российским юридическим лицом и контролируется исключительно российскими субъектами (ООО "Группа Синтез" и Татьяна Лебедева) Приобретение ООО "Корес Инвест" акций ТГК-2 является российской, а не иностранной инвестицией, в акции вкладываются денежные средства, принадлежащие российскому инвестору.

Сделки российских юридических и физических лиц в отношении стратегических хозяйственных обществ, в совершении которых иностранные инвесторы непосредственно не участвуют и не приобретают каких-либо прав в отношении указанных обществ, не подлежат предварительному согласованию в соответствии с Законом N 57-ФЗ.

Сделки по приобретению ООО "Корес Инвест" акций ОАО "ТГК-2" не требовали предварительного согласования Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации. Отсутствие необходимости согласования сделок истца установлено решениями ФАС России от 24 августа 2010 г. N ЦА/27710 и от 26 августа 2010 г. N ЦА/28299, которые должен был принять во внимание при принятии постановления.

Представленное истцом письмо ФАС России от 20 октября 2009 г. N ЦА/36726,оригинал которого обозревался в судебном заседании 28 сентября 2010 г. является не решением, а информационным сообщением, направленным в ответ на обращение истца об отнесении ТГК к хозяйственным обществам.

На момент подписания указанного письма ФАС России не располагала информацией о сделках с акциями ТГК-2 и не давало им никакой оценки.

Во всех своих ответах ФАС России указывает, что Федеральный Закон N 57-ФЗ не применим к сделкам, совершавшимся единолично российской компанией, контроль над которой осуществляли российские компании и граждане.

Право истца на осуществление инвестиций в ТГК-2 не было ограничено Федеральным Законом N 57-ФЗ, права и законные интересы истца не нарушены, он не имеет право на иск.

В судебном заседании представитель компании "VR Global Partners L.P" поддержал доводы кассационной жалобы.

Истец в судебное заседание явился, с доводами кассационных жалоб не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на кассационные жалобы, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. находит законным и обоснованным, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В обоснование возражений истец указал, что доводы ответчиков основаны на неправильном толковании ст. 18 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 18 АПК РФ дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Часть 3 ст. 18 АПК РФ предусматривает случаи, в которых закон допускает замену судьи, арбитражного заседателя, одного из судей.

В качестве гарантии прав участников процесса ч. 5 ст. 18 АПК РФ предусматривает, что в случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

При рассмотрении настоящего спора произошла замена судьи. Судебное заседание 28 сентября 2010 г. по рассмотрению дела по правилам первой инстанции было произведено измененным составом суда.

В судебном заседании 28 сентября 2010 г. председательствующим было сообщено участникам процесса о замене судьи, объявлен состав суда, разъяснены права лиц, участвующих в деле, в том числе, право заявить отвод всему составу суда, кому-либо из судей.

Отводов ни всему составу суда, ни кому-либо из судей заявлено не было.

Права участников процесса на рассмотрение дела независимым составом суда нарушены не были.

В обоснование довода о нарушении судом правил о публичном размещении информации о перерыве в судебном заседании ответчики представили распечатку с официального сайта Девятого арбитражного апелляционного суда в которой отсутствует информация о перерывах в судебном заседании 28.09.2010 г. и 01.10.2010 г.

Возражая против заявленного довода истец представляет также распечатку с официального сайта Девятого арбитражного апелляционного суда (раздел "Карточка дела"), из которой следует, что в карточке дела АА40-63005/09-104-214 содержится информация о перерывах в судебном заседании 28.09.2010 г. и 1.10.2010 г.

Довод ответчиков о том, что в нарушение ч. 8 ст. 46 АПК РФ после привлечения к участию в деле нового ответчика апелляционный суд не перешел к рассмотрению дела с самого начала, основан на неправильном толковании указанной нормы процессуального права, опровергается протоколом судебного заседания и текстом принятого постановления.

Как видно из протокола судебного заседания от 28.09.-04.10.2010 г. и из постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. суд разрешил вопрос о привлечении Компании "Bayless Investments Limited" к участию в деле в качестве ответчика. Все процессуальные действия, предусмотренные АПК РФ (разрешение ходатайств, исследование доказательств и т.д.) были совершены судом после привлечения указанного лица к участию в деле в качестве ответчика.

Истец также обращает внимание на то, что был изменен процессуальный статус компании "Bayless Investments Limited", компания первоначально была привлечена к участию в дело в качестве третьего лица. Изменение процессуального статуса участника процесса с учетом неизменности предмета и основания иска само по себе не является основанием для отложения судебного разбирательства.

Апелляционный суд обоснованно со стлался на вступившие в законную силу судебные акты по делам N А40-58081/09-83-445, N А40-69515/09-104-320, которыми признаны недействительными сделки по приобретению акций ОАО "ТГК- 2", заключенные между истцом и большинством ответчиком по настоящему спору.

При рассмотрении указанных дел судами установлен факт отсутствия согласования указанных сделок истцом. На момент рассмотрения настоящего дела вступили также в законную силу судебные акты по делу N А40-69514/09-100-635, которыми признаны недействительными сделки, заключенные истцом с остальными ответчиками.

При наличии вступивших в законную силу судебных актов о признании сделок недействительными, апелляционный суд правильно применил ст. 16 АПК РФ и при разрешении настоящего спора обосновал выводы об отсутствии основного обязательства и отсутствии его нарушения.

Ответчики определили характер спора без учета его предмета и оснований, в связи с этим сделали ошибочный вывод о необходимости и привлечения ФАС России.

При наличии вступивших в законную силу судебных актов, применивших к указанным сделкам нормы Федерального Закона N 57-ФЗ от 29 апреля 2008 г. "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" и признавших сделки недействительными, у суда апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора не было законных оснований повторно рассматривать вопрос о применении норм названного Закона к уже рассмотренным правоотношениям и переоценивать сделанные судами выводы.

Судом апелляционной инстанции правильно применены положения главы 23 ГК РФ.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ банк по банковской гарантии принимает на себя обязательство уплатить кредитору принципала денежную сумму по его письменному требованию. Истец согласен с тем, что банковская гарантия является односторонней сделкой, на основании которой у банка возникает обязательство по оплате.

Согласно ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Таким образом, банковская гарантия является не только сделкой, но и способом обеспечения обязательства.

Статья 370 ГК РФ определяет, что предусмотренное банковской гарантией обязательство банка перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана.

Нормы ст. 374 ГК РФ устанавливают, что в требовании банку об уплате по гарантии по гарантии или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Таким образом, неотъемлемым условием исполнения банковской гарантии является нарушением принципалом основного обязательства.

С учетом вступивших в законную силу судебных актов о недействительности сделок, в обеспечение которых выдана гарантия, отсутствует основное обязательство, а значит отсутствует необходимое условие для исполнения гарантии нарушение основного обязательства.

Бенефициарами по гарантии являются акционеры ОАО "ТГК-2", передавшие свои акции истцу Ответчики по настоящему делу, предъявившие требования по оплате гарантии, не являются бенефициарами, поскольку они не передали свои акции истцу.

В соответствии со ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, поэтому представленные ответчиками Сбербанку выписки со своих счетов депо о переводе акций на лицевой счет истца не имеют правового значения. Истец не стал и не может стать собственником акций по недействительным договором купли-продажи, единственными законными собственниками акций являются сами ответчики.

Все акции, в обеспечение обязательств по оплате которых выдана банковская гарантия, возвращены ответчикам, что установлено всеми вступившими в законную силу судебными актами по делам об оспаривании сделок.

Требования ответчиков - акционеров о выплатах, направленные Сбербанку является злоупотребление правом.

Президиум ВАС РФ в п. 4 Информационного письма от 15.01.1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии" указал, что несмотря на нормы ст. 376 ГК РФ, в случае исполнения основного обязательства, то есть его прекращения, требование бенефициара о платеже по банковской гарантии представляет собой злоупотребление правом. Исполнение банком-гарантом такого требования приведет к неосновательному обогащению бенефициара."

Избранный истцом способ защиты указан в ст. 12 ГК РФ и направлен на защиту прав и законных интересов истца.

Доводы ответчиков об отсутствии действий, которые могут быть пресечены, либо о предположительности их совершения в будущем на соответствуют фактическим обстоятельствам.

Представленные акционерами гаранту документы, приложенные к требованию, носят недостоверный характер. Приложенные к требованиям выписки о списании акций со счетов депо акционеров не могут иметь правового значения, так как фиксируют исполнение по недействительным сделкам, не отражают реального положения дел, так как акции возвращены акционерам.

Выплаты по банковской гарантии будут являться неосновательным обогащением для акционеров, причинят значительный ущерб имущественным интересам истца, так как в соответствии с п.п. 2.3. 2.4 договора о выдаче банковской гарантии, заключенного между истцом и Сбербанком, в случае платежей по гарантии истец обязан в 3-хдневный срок возместить банку все уплаченные им суммы с начислением 20% годовых., что относится к существующим обязательствам истца.

Ответчик, ОАО АКБ "Сбербанк РФ" в судебное заседание явился, с доводами кассационных жалоб ООО "Кром", Каюмова Б.Р., Л опаткина А.В., Компании "VR Global Partners L.P", компании "Вayless Investments Limited" не согласен, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. находит законным, полагает, что оно подлежит оставлению без изменения.

Ответчики, компания "Deutsche Bank Aktiengesellschaft", компания "Clеarstream Banking S. A.", компания "Belveron Holdings Limited", компания Corsa Trading Limited, компания "Plasma Enterprises Limited", компания "Renaissance Securites Limited", Timsmin Developmens Limited", "MDM Investments Limited", "Grodio Limited", "Savelcom Consulung LTD", "Cemex Management LTD", "Ю.Эф.Джи Ай Эс.Трейдинг Лимитед" в судебное заседание не явились, о дне рассмотрения дела были извещены, отзывы на кассационные жалобы не представили, дело рассматривается в их отсутствие в соответствии с ч. 3 ст. 284 АПК РФ.

Ответчики, Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов", ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест", ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент", ООО ИК "Ваш брокер", ОАО "Витабанк", ОАО "АКБ Металлургический инвестиционный Банк".ООО"Сумег", ООО"Трейд-М", ООО "Унисон Траст", ООО "Компания по управлению инвестициями "ЯМАЛ", АКБ "ЦентроКредит",ОАО"Банк Российский Кредит", ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент, ОАО "Управляющая Компания "Алемар",ЗАО "Инвестиционно-финансовая компания "Алемар",ОАО"Финансовая компания "Приоритет", ЗАО "Флорес", ЗАО "УК Интерфин Капитал", ООО "Спектр Инвест" в судебное заседание не явились, о дне рассмотрения дела были извещены, отзывы на кассационные жалобы не представили, дело рассматривается в их отсутствие в соответствии с ч. 3 ст. 284 АПК РФ.

Ответчики, Баукин В.А., Ходыкин Д.Б., Ермоленко Ю.Е., Валин П.Н., Печерская Е.В., Шохин Н.С., Михайлов А.Г., Локтюхова М.А., Горбунова Е.Г., Черников Д.А., Новиков В.К., Белов С.Б., Хачатурян Т.С., Белов А.А., Крюков Ю.К., Лактионов А.В., Орел А.И., Патокин И.А., Злобина О.А., Мелешко И.И. Кофейников Г.Ю. в судебное заседание не явились, о дне рассмотрения дела были извещены, отзывы на кассационные жалобы не представили, дело рассматривается в их отсутствие в соответствии с ч. 3 ст. 284 АПК РФ.

Ответчики Тенсин А.Н., Жуковская В.Н., Жуковский А.Н., Усманский И.А., ООО "ИК Бизон плюс", ООО "Инковест" в судебное заседание не явились.

Ответчики, компания "Лаггенда Эссет МенеджментЛимитед", компания "Blixgate Holdings Limited", компания"Unicredit Aton International Limited", компания "Otkrytie Securities Limited", компания"Morgan Stanley& Co International PLC", компания "Morgan Stanlely& Co Incorporated", компания "Oliana Consulting Limited", компания "Global Markets Limited", компания "Лесекс Трейдинг Лимитед" в судебное заседание не явились.

Информация о принятии кассационных жалоб к производству и об отложении судебного разбирательства, о времени и месте судебных заседаний была размещена вместе с соответствующими файлами 01.02.2011 г. и соответственно 24.02.2011 г. как на официальном сайте Федерального арбитражного суда Московского округа (http://www.fasmo.arbitr.ru), так и на сайте ВАС РФ (http://www.arbitr.ru/).

Судебные извещения были направлены ответчикам - юридическим лицам по месту их нахождения.

Судебные извещения ответчикам - физическим лицам направлены по месту их жительства.

В соответствии с ч. 4, 5, 6 ст. 121 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства.

Судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства.

Иностранные лица извещаются арбитражным судом по правилам, установленным в настоящей главе, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или международным договором с Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления к производству, а лица, вступившие в дело или привлеченные участию в деле позднее, и иные участники процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры для получения информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Из материалов дела следует, что указанные лица надлежащим образом извещались о начавшемся процессе, в том числе о рассмотрении дела в суде кассационной инстанции. В связи с чем, суд кассационной инстанции пришел к выводу о возможности рассмотрения дела в их отсутствие.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 14 Постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 17 февраля 2011 г. "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ" о внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" отсутствие у суда сведений о получении лицами, участвующими в деле, и иными участниками арбитражного процесса направленной указанными способами (телеграммой, телефонограммой, по факсимильной связи, электронной почте либо с использованием иных средств связи (часть 3 ст. 121 АПК РФ) копии судебного акта само по себе не является препятствием для проведения судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия.

Законность постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. проверяется в порядке ст.ст. 284-286 Арбитражного процессуального Кодекса Российской федерации.

Рассмотрев доводы кассационных жалоб, выслушав объяснения сторон, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд кассационной инстанции находит необоснованным довод ответчиков о рассмотрении дела в апелляционной инстанции незаконным составом суда.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 18 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна в случае:

1) Заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи, арбитражного заседателя;

2) длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

Согласно ч. 5 ст. 18 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала. Совершение процессуальных действий в случаях, не терпящих отлагательств, в том числе принятие искового заявления об обеспечении иска, отложении судебного разбирательства. Одним судьей вместо другого судьи в порядке взаимозаменяемости не является заменой судьи.

Из материалов дела следует, что определение от 24 декабря 2009 г. о принятии к производству Девятого арбитражного апелляционного суда апелляционных жалоб Компании "V.R Global Partners L. P", компании "Clearstream Banking S. A", компании "Corsa Trading Limited", компании "Belveron Holding Limited", Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест", ООО "Эверест Эссет Менеджмент", Баукина В.В. на решение арбитражного суда г. Москвы от 2 октября 2010 г. по делу N А40-63005/09-104-214 вынесено судьей Смирновым О.В. (л.д. 54 т. 29)

Определением от 27 мая 2010 г. Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Смирнова О.В. судей Кузнецовой И.И.

Мартыновой Е.Е. перешел к рассмотрению дела N А40-63005/09-104-214 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и назначил рассмотрение дела на 28 сентября 2010 г. (л.д. 9-14 т. 47)

Обжалуемое постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. вынесено в составе председательствующего судьи Кузнецовой И.И., судей Гариповым В.С.. Мартыновой Е.Е.

Из протокола судебного заседания от 28 сентября 2010 г. следует, что участникам процесса было сообщено о замене судьи, разъяснены процессуальные права, в том числе право отвода всему составу суда, кому-либо из судей по основаниям, предусмотренном ст. 21 АПК РФ.

Отводов составу суда, кому-либо из судей заявлено не было.

Разбирательство дела было произведено с самого начала, в соответствии с ч. 5 ст. 18 АПК РФ, что является гарантией прав участников процесса.

Отсутствие в деле документа о замене судьи не означает рассмотрение дела незаконным составом Девятого арбитражного апелляционного суда.

В связи с привлечением к участию в деле в качестве ответчика компанию "Bayless Investments Limited" - бенефициара по спорной банковской гарантии, участвовавшего в деле в качестве третьего лица и необходимостью его извещения об этом процессуальном действии, в судебном заседании был объявлен перерыв до 01.10.2010 г.

После перерыва представителем ООО "VR Global Partners L.P" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела, ссылаясь на то, что согласно представленным сведениям Компания "Bayless Investments Limited" получила определение о привлечении в качестве ответчика за день до судебного разбирательства.

Суд отклонил ходатайство об отложении и объявил перерыв до 04.10.2010 г. в пределах пятидневного срока в соответствии со ст. 163 АПК РФ.

Информация о перерывах в судебных заседаниях была размещена на официальном сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (раздел "Карточка дела").

По электронной почте от компании "Bayless Investments Limited" поступило ходатайство об отложении дела для подготовки отзыва на иск.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев указанное ходатайство, отказал в его удовлетворении, ссылаясь на то, что оно направлено на затягивание рассмотрения дела и нарушение прав 82 участников процесса.

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что будучи привлеченной к участию в деле в качестве третьего лица, компания "Bayless Investments Limited" имела возможность знакомиться с материалами дела, направить отзыв на кассационные жалобы.

Довод ответчиков о том, что в нарушение ч. 8 ст. 46 АПК РФ после привлечения к участию в деле указанного ответчика апелляционный суд не перешел к рассмотрению дела с самого начала, суд кассационной инстанции находит необоснованным, так как противоречит материалам дела.

Из протокола судебного заседания и из обжалуемого судебного акта следует, что все процессуальные действия (разрешение ходатайств, исследование доказательств и т.д.) были совершены после привлечения указанного лица к участию в деле в качестве ответчика.

Рассмотрев заявленное компанией "ООО VR Global Partners L.P" ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Федеральной антимонопольной службы России, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, сделав обоснованный вывод о том, что судебный акт по заявленному предмету и основаниям не может повлиять на права и обязанности ФАС России ни к одной из сторон спора.

Судом апелляционной инстанции правильно применены нормы ст.ст. 16, 69 АПК РФ к рассматриваемому спору.

Апелляционный суд обоснованно сослался на вступившие в законную силу судебные акты по делам N А40-58081/09-83-445, А40-69515/09-104-320, которыми признаны недействительными сделки по приобретению акций ОАО "ТГК-2", заключенные между истцом и ответчиками (л.д. 48-82 т. 44). Судом установлено и из материалов дела следует, что по договору купли- продажи акций от 02.04.2008 N 9-18/КП-59, заключенному с OАО РАО "ЕЭС России", а также в результате участия в дополнительной эмиссии, ООО "Корес Инвест" приобрел более 30% акций ОАО "ТГК -2". (л.д. 19-51 т. 1)

В соответствии со ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" 30.07.2008 г истец направил в адрес акционеров ОАО "ТГК-2" обязательное предложение о приобретении обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "ТГК-2" в количестве 794609217285 штук. (л.д. 51-60 т. 1)

Приложением к обязательному предложению ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" является банковская гарантия, выданная 15.07.2008 Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации (ОАО) за N 00/0000/43/430 в обеспечение обязательств истца перед акционерами ОАО "ТГК-2" по оплате переданных ими акций в порядке акцепта обязательного предложения истца. (л.д. 62-75 т. 1)

В соответствии с п. 2 ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах"обязательство по оплате акций у лица, сделавшего обязательно е предложение, возникает после зачисления акций, принадлежавших прежним владельцам акций на его лицевой счет в реестре акционеров.

Ответчики в установленный обязательным предложением срок направили в адрес истца заявления о продаже акций с указанием количества продаваемых акций.

Согласно п. 5 статьи 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" все поступившие до истечения срока принятия обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим обязательное предложение, в день истечения указанного срока.

В соответствии с условиями обязательного предложения срок его принятия - 72 дня с момента получения ОАО "ТГК-2" обязательного предложения.

Соответственно, срок его принятия истек 10.10.2008.

Согласно пункту 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Таким образом, истцом 10.10.2008 на основании указанного обязательного предложения были заключены договоры с ответчиками.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-58081/09-83-445 сделки купли-продажи акций, заключенные истцом с ответчиками: компанией "Clearstream Banking S.A" по приобретению 303614126392 акций ОАО "ТГК-2", с Компанией "Deutsche Bank Aktiengellschaft" по приобретению 76624169299 акций ОАО "ТГК-2" признаны ничтожными.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-69515/09-104-320 признаны недействительными договоры купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключенные ООО "КОРЕС ИНВЕСТ"с покупателями: ООО "ИК Ваш брокер"; ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" Д.У.; Злобиной Ольгой Анатольевной; Кофейниковым Геннадием Юрьевичем; ОАО "Витабанк"; Ходыкиным Дмитрием Борисовичем; Ермоленко Юрием Евгеньевичем; ООО "КРОМ"; ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест"; Валиным Петром Николаевичем; Печерской Еленой Владимировной; ОАО АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк"; Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов"; Шохиным Николаем Сергеевичем; Михайловым Андреем Геннадьевичем; Локтюховой Маргаритой Александровной; ООО "ИК "БИЗОН плюс"; Тенсиным Андреем Николаевичем; Каюмовым Борисом Рудольфовичем; Лопаткиным Андреем Васильевичем; Жуковской Верой Николаевной; ООО "СУМЕГ"; Жуковским Андреем Николаевичем; Горбуновой Евгенией Геннадьевной; ООО "Трей д-М"; Черниковым Дмитрием Анатольевичем; ООО "Унисон Траст"; Новиковым Владимиром Константиновичем; Беловым Станиславом Борисовичем; ОАО "Компания по управлению инвестициями "ЯМАЛ"; Хачатурян Тиграном Суреновичем; Беловым Андреем Александровичем; Крюковым Юрием Константиновичем; АКБ "ЦентроКредит"; ООО "Инковест"; ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент"; ОАО "Управляющая компания "Алемар"; Лактионовым Александром Валерьевичем; ЗАО "Инвестиционно-финансовая корпорация "Алемар"; Орел Анатолием Ивановичем; Уманским Олегом Владимировичем; Патокиным Игорем Арнольдовичем; ОАO Финансовая компания "Приоритет"; ЗАО "Флорес"; ЗАО "УК "Интерфин КАПИТАЛ"; ОАО "Банк Российский Кредит"; ООО "Спектр Инвест"; Мелешко Игорем Ивановичем; Баукиным Валентином Александровичем.

Судебными актами сделки признаны ничтожными как противоречащие положениям п. 1 ст. 15 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"; сделки совершены без предварительного согласования с уполномоченным государственным органом и влекут установление истцом, входящим в одну группу лиц c иностранными инвесторами, контроля над ОАО "ТГК-2".

Судом сделан правильный вывод о том, что положения Закона о порядке совершения таких сделок, а также последствия, установленные им при нарушении этого порядка, подлежат применению, в том числе в связи с тем, что в результате совершения этих сделок истец получает возможность распоряжаться более 50% акций ОАО "ТГК-2".

Согласно п. 4 ст. 7 Закона N 57-ФЗ от 29 апреля 2008 г. "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", требования настоящей статьи наряду с предусмотренными частями 1 - 3 настоящей статьи случаями распространяются на иные случаи приобретения акций (долей), в результате которого иностранным инвестором или группой лиц прямо или косвенно устанавливается контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, в том числе посредством реализации иностранным инвестором или группой лиц обязанности по приобретению ценных бумаг такого хозяйственного общества в соответствии со ст. 84.2 Федерального Закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

B соответствии с п. 1 ст. 15 Закона N 57-ФЗ сделки, указанные в статье 7 настоящего Федерального Закона и совершенные с нарушением требований настоящего закона, ничтожны.

Указанными судебными актами установлено нарушение ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" требований закона при совершении сделок по приобретению акций ОАО "ТГК-2" у акционеров ОАО "ТГК-2", в связи с чем, по указанным основаниям Девятый арбитражный апелляционный суд правомерно признал ничтожными сделки по приобретению ОАО "КОРЕС ИНВЕСТ" акций ОАО "ТГК-2" у 21 акционера - иностранных компаний, привлеченных к участию в деле в качестве ответчиков, в отношении которых не принято отдельного судебного акта.

Судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод том, что основания ничтожности совершенных ООО "КОРЕС ИНВЕСТ"сделок имеют для истца и ответчиков, в отношении которых приняты судебные акты, преюдициальное значение (ст. 69 АПК РФ), для ОАО "Сбербанк России" и 21 ответчика: UNICREDIT ATON INTERNATIONAL LIMITED; Otkritie Securities Limited; CORSA TRADING LIMITED; Лесекс Трейдинг Лимитед; VR Global Partners, L.P.; PLASMA ENTERPRISES LIMITED; Renaissance Securities (Cuprus) Limited; Belveron Holding Limited, Morgan Stanley & Co. Incorporated; Morgan Stanley & Co. International pic; OLIANA CONSULTING LIMITED TIMSMIN DEVELOPMENTS LIMITED,MDM INVESTMENTS LIMITED; Griodio Limited; Ю.Э ф.Джи.Ай.Эс. Трейдинг Лимитед; Citigroup Global Markets Limited; SAVELCOM CONSULTING LTD; СЕМЕХ MANAGEMENT LTD; BAYLESS INVESTMENTS LIMITED - обязательное значение (ст. 16 АПК РФ).

Судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод о том, что поскольку договоры купли - продажи акций, заключенных истцом с ответчиками не соответствуют требованиям закона, сделки, заключенные посредством акцепта ответчиками обязательного предложения ООО "КОРЕС ИНВЕСТ"и приводящие к установлению контроля над ОАО "ТГК-2", являются ничтожными в силу п. 1 ст. 15 ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

На основании обязательного предложения истец заключил с ответчиками-акционерами ОАО "ТГК-2" договоры купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", которые в случае их исполнения повлекут приобретение истцом права распоряжаться более чем 30% акций ОАО "ТГК-2", что в совокупности с имевшимися у истца ранее 45,4% составит более 75% акций ОАО "ТГК-2", что в свою очередь, существенно превышает установленный ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"предел участия иностранного инвестора или группы лиц в хозяйственном обществе, имеющим стратегическое значение.

Доводы ООО "КРОМ" и VR Global Partners, L.P. об отсутствии необходимости предварительного согласования оспариваемых сделок со ссылками на нормы п. 4 ст. 4 ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"являются неправомерными.

В соответствии с указанными нормами не подлежат предварительному согласованию сделки с акциями (долями) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, иные предусмотренные ст. 7 настоящего Федерального закона сделки в отношении такого хозяйственного общества (за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения) в случае, если до совершения указанных сделок иностранный инвестор или группы лиц прямо или косвенно распоряжались более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества.

Судом установлено, что на момент совершения оспариваемых сделок с ответчиками истец распоряжался менее чем пятьюдесятью процентами голосов, приходящихся на голосующие акции ОАО "ТГК-2", что подтверждается представленной истцом выпиской из депозитария, сведениями, содержащимися в обязательном предложении.

По смыслу указанного Федерального закона соответствующее согласование должно уже иметься у иностранного инвестора (группы лиц), установившего контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. При наличии такого согласования последующие сделки по приобретению акций уже не требуют повторного их согласование ввиду того, что установление контроля иностранным инвестором было согласовано с уполномоченным органом ранее.

По состоянию на 10 октября 2008 г. (дата заключения договоров во исполнение обязательного предложения ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" от 30.07.2008 г.) разрешения уполномоченного органа о предварительном согласовании сделок по приобретению ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" акций ОАО "ТГК-2" получено не было.

Судом правомерно отклонены доводы ООО "КРОМ"об установлении п. 5 ст. 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах" иных последствий нарушения требований ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Девятым арбитражным апелляционным судом сделан правильный вывод о том, что указанная норма не содержит изъятий из п. 1 ст. 15 ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"недействительности сделок, совершенных в нарушение закона.

Действие этого закона распространяется на приобретение акций на основании обязательного предложения, что прямо указано в п. 4 ст. 7 Закона.

Таким образом, договоры купли-продажи акций ОАО "ТГК-2" заключенные истцом с ответчиками 10 октября 2008 г. на основании обязательного предложения истца, являются ничтожными сделками.

В соответствии со ст. 167 Гражданского кодекса РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке.

ОАО "Центральный Московский Депозитарий", являясь реестродержателем ОАО "ТГК-2", на основании передаточных распоряжений ответчиков во исполнение ничтожных договоров купли-продажи с истцом, 13 и 14 октября 2008 г. совершил операции по зачислению принадлежащих им акций на лицевой счет ООО "Корес Инвест" 15 октября 2008 г. ООО "Корес Инвест" в соответствии с требованиями ст. 167 Гражданского кодекса РФ возвратил переданные ему акции ответчикам, с лицевых счетов которых было произведено зачисление акций. Возврат акций был произведен на те же лицевые счета депозитариев ответчиков, открытые в реестре акционеров ОАО "ТГК-2", с которых акции ранее переводились на счет истца.

Данное обстоятельство подтверждается выпиской ОАО "Центральный Московский Депозитарий" от 15.10.2008 N 157.

Несмотря на ничтожность сделок по приобретению акций и произведенный истцом возврат акций на счета номинальных держателей, ответчики, направили в адрес ОАО "Сбербанк России" требования о выплате по банковской гарантии.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом апелляционного суда о том, что требуемое ответчиками исполнение этого обязательства не является надлежащим и то, что действиями ОАО "Сбербанк России", направленными на выплату по банковской гарантии нарушаются права ООО "КОРЕС ИНВЕСТ".

В соответствии со ст. 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Статья 374 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что в требовании об оплате по банковской гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

С учетом вступивших в законную силу судебных актов о недействительности сделок, в обеспечение исполнения которых выдана гарантия, отсутствует основное обязательство принципала.

Бенефициарами по гарантии являются акционеры ОАО "ТГК-2", передавшие свои акции истцу.

Истец не стал собственником акций по недействительным договорам купли-продажи. Акции возвращены ответчикам, что установлено судебными актами.

При указанных обстоятельствах выплата Сбербанком денежных средств ответчикам при отсутствии основного обязательства и при наличии у них акций будет являться неосновательным обогащением для ответчиков.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС от 15.01.1998 N "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", несмотря на правила п. 2 ст. 376 Гражданского кодекса РФ, в случае исполнения основного обязательства, то есть его прекращения, требования бенефициара о платеже по банковской гарантии представляют собой злоупотребление правом. Исполнение банком-гарантом такого требования приведет к неосновательному обогащению бенефициара.

Судом апелляционной инстанции сделан обоснованный вывод о том, что избранный истцом способ защиты соответствует закону и направлен на защиту его прав и интересов.

В соответствии со ст. 12 Гражданским кодексом РФ одним из способов защиты гражданских прав является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что совершение Банком действий по выплате денежных средств по банковской гарантии создают реальную угрозу нарушения прав истца. В соответствии с договором о выдаче банковской гарантии, заключенном сторонами, истец обязан в трехдневный срок возместить ответчику все уплаченные им по гарантии денежные средства с начислением 20% годовых на выплаченные суммы.

Суд пришел к правильному выводу о том, что избранный истцом способ защиты является единственно возможный при указанных обстоятельствах.

Суд также принял во внимание, что действия Банка по осуществлению выплат по банковской гарантии, запрет которых является предметом исковых требований, не совершался в связи с наличием судебного запрета на их совершение по делу N А40-72035/08-29-704.

Учитывая отсутствие основного обязательства, в обеспечение которого выдана спорная банковская гарантия, возврат акций ответчикам, и доказанность существования реальной угрозы нарушения прав истца действиями ОАО "Сбербанк России", направленными на осуществление платежей по банковской гарантии, суд правомерно удовлетворил требования истца.

Девятым арбитражным апелляционным судом установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-286 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. по делу N А40-63005/09-104-214 оставить без изменения, кассационные жалобы ООО "Кром", Каюмова Б.Р., Лопаткина А.В., компании "Bayless Investments Limited", компании "V.R Global Partners S.P" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чучунова

Судьи

О.И. Комарова

О.И. Русакова