Провокация взятки - вне закона (Б. Золотухин, "Новая адвокатская газета", N 3, февраль 2011 г.)

Провокация взятки - вне закона

В делах, связанных с провокацией взятки, значимость общественного интереса не оправдывает несоблюдение права личности на справедливое судебное разбирательство.

Нормы международного права требуют, чтобы при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) в отношении предполагаемого взяткодателя не допускалось подстрекательства, а действия оперативных сотрудников правоохранительных органов ограничивались пассивной фиксацией действий взяткополучателя.

И руководство государства, и гражданское общество сегодня считают борьбу с коррупцией первоочередной задачей.

Налицо и меры, предпринимаемые законодательной и исполнительной властью. Вот только реализация этих мер не свидетельствует о конкретных успехах в борьбе с коррупцией. С моей точки зрения, государство недооценивает роль гражданского общества в столь значимом вопросе.

Коррупция в глазах гражданского общества

По статистике, за 2009 г. и девять месяцев 2010 г. взяткодателей осуждено в два раза больше, чем взяткополучателей. Это свидетельствует прежде всего о том, что коррупция - социальная болезнь. Это означает, что без неприятия гражданским обществом коррупции, без заинтересованности всех институтов гражданского общества в искоренении коррупции, без взаимодействия государства и гражданского общества в этом вопросе реальных успехов в борьбе с коррупцией не будет.

Адвокатура как институт гражданского общества более чем заинтересована в борьбе с коррупцией. К примеру, суммы, которые граждане несут чиновникам в виде взяток за решение своих вопросов коррупционным путем, являются "упущенным" заработком адвоката, который он мог бы получить в виде гонорара за решение проблем граждан законным путем.

Что же для граждан страны чаще всего является проявлением коррупции?

Как население страны, так и правоохранительные органы считают, что борьба со взяточничеством является самой значимой и видимой частью борьбы с коррупцией.

Выявление взяткополучателей

Полагая, что борьба со взяточничеством является лишь незначительной частью борьбы с коррупцией в целом, тем не менее считаю необходимым обозначить вопрос о проблемах выявления взяткополучателей нашими правоохранительными органами.

Для обеспечения "достойных" показателей в борьбе с коррупцией оперативные службы используют разрешенное законодательством об ОРД оперативно-розыскное мероприятие - "оперативный эксперимент".

Ради интереса пытался вспомнить практику, когда по делу не проводился оперативный эксперимент, а в результате ОРМ к ответственности был привлечен и взяткодатель, и взяткополучатель, но, к сожалению, не смог.

Но всегда ли оперативный эксперимент является допустимым средством выявления коррупционеров?

После вынесения Европейским судом по правам человека в 2005 г. решения по делу "Ваньян против России" в ст. 5 Федерального закона от 12 августа 2005 г. (в ред. 26 декабря 2008 г.) "Об оперативно-розыскной деятельности" была внесена норма, запрещающая в ходе проведения ОРМ подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме лицо к противоправным действиям.

ЕСПЧ: роль полиции - пассивная фиксация взятки

В делах о незаконном обороте наркотических средств подобные действия Европейский суд трактует как провокацию (дела "Ваньян против России" и "Худобин против России").

Прецедентная практика Европейского суда о провокации по делам о взятке тоже существует.

5 февраля 2008 г. Европейский суд по правам человека по делу "Раманаускас против Литвы" (жалоба N 74420/01) вынес постановление, в котором признал нарушение права на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции).

Из установленных Судом обстоятельств следует, что, когда заявитель работал прокурором, к нему в частном порядке обратилось ранее неизвестное ему лицо, которое оказалось служащим специального антикоррупционного подразделения полиции. Служащий полиции предложил заявителю взятку в размере 3000 долларов за обещание содействовать в оправдании третьего лица. Заявитель первоначально отказался, но затем согласился после того, как полицейский повторил свое предложение несколько раз.

Полицейский уведомил свое начальство, и в январе 1999 г. заместитель генерального прокурора санкционировал провокацию взятки. Вскоре после этого заявитель принял взятку от служащего.

В августе 2000 г. он был осужден за получение взятки в размере 2500 долларов США и приговорен к лишению свободы. Жалоба на приговор была оставлена без удовлетворения. Отклоняя кассационную жалобу заявителя, Верховный суд отметил отсутствие доказательств того, что первоначальные переговоры с заявителем велись по указанию полиции; что власти были информированы только после того, как заявитель согласился принять взятку, и что, санкционировав дальнейшие действия полицейского, они только присоединились к уже совершавшемуся преступлению. По мнению Верховного суда, вопрос подстрекательства не влиял на правовую квалификацию деяния заявителя.

В своем постановлении по данному делу Европейский суд отметил, что национальные власти не могут быть освобождены от ответственности за действия полицейских только благодаря ссылке на то, что полицейские действовали "от своего имени". Особое значение имеет тот факт, что власти должны нести ответственность, поскольку начальная стадия операции осуществлялась в отсутствие какой-либо правовой базы или судебной санкции.

Более того, уполномочив полицейского симулировать дачу взятки и освободив его от какой-либо уголовной ответственности, власти одобрили предварительную стадию операции задним числом и использовали ее результаты.

Кроме того, не было представлено удовлетворительное объяснение причинам или личным мотивам, которые заставили полицейского обратиться к заявителю по собственной инициативе, не доводя вопрос до сведения своего начальства, а также отказу от его преследования за действия на предварительной стадии.

В этом отношении государство-ответчик ограничилось ссылкой на уничтожение документов по данному вопросу.

Ответственность властей вытекает из действий полицейского и его знакомства с заявителем до одобрения симуляции взятки. Иной вывод открывал бы путь злоупотреблениям и произволу, позволяя обходить применимые принципы.

Действия полицейского и знакомство с заявителем вышли за пределы пассивного контроля существующей криминальной деятельности: отсутствуют данные о том, что заявитель ранее когда-либо совершал преступления, в частности, связанные с коррупцией; все встречи заявителя и полицейского имели место по инициативе последнего; со стороны полицейского и его знакомого заявитель, по-видимому, подвергся провокации к совершению преступления, хотя отсутствуют объективные доказательства того, что он имел намерение принять участие в такой деятельности. На протяжении всего разбирательства заявитель утверждал, что его подстрекали к совершению преступления.

Соответственно, национальным властям необходимо было по меньшей мере провести тщательное расследование по вопросу подстрекательства к совершению преступления со стороны органов преследования. Для этой цели необходимо было, в частности, установить, по каким причинам была организована операция, пределы участия полиции в преступлении и характер и природу любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель. Это особенно важно с учетом того, что знакомый, который представил полицейского заявителю и играл существенную роль в событиях, приведших к даче взятки, не привлекался в качестве свидетеля по делу, поскольку место его пребывания было неизвестно. Заявитель должен был располагать возможностью установить каждое из этих обстоятельств.

Однако национальные власти отрицали наличие полицейского подстрекательства и не приняли на уровне судов никаких мер для серьезной проверки утверждений заявителя. В частности, они не сделали никаких попыток для установления роли, которую играли участники дела заявителя, несмотря на тот факт, что заявитель был осужден на основании доказательств, полученных в результате обжалуемого полицейского подстрекательства.

Европейский суд отметил вывод Верховного суда о том, что, поскольку вина заявителя установлена, вопрос о наличии какого-либо внешнего влияния на него не имеет значения.

Тем не менее признание в преступлении, совершенном в результате подстрекательства, не устраняет ни самого подстрекательства, ни его последствий. Действия полицейского и знакомого заявителя представляли собой подстрекательство заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден. Данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, не имеется. С учетом такого вмешательства и его использования в оспариваемом уголовном деле суд над заявителем не может считаться справедливым.

Таким образом, нормы международного права требуют, чтобы при проведении ОРМ в отношении предполагаемого взяткодателя не допускалось подстрекательства, а действия оперативных сотрудников правоохранительных органов ограничивались пассивным характером фиксации действий взяткополучателя.

ВС РФ: подстрекательство к взятке недопустимо

Полагаю, что исходя из тех же требований норм международного права в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебном практике по делам о взяточничестве и вымогательстве" разъясняется, что проведение оперативного эксперимента по данной категории дел допускается лишь при наличии заявления лица о вымогательстве взятки. Более чем интересно, что в том же 2008 г. абсолютно аналогичную трактовку результатам ОРМ по делу о взятке дал Верховный Суд РФ.

Правовая позиция Верховного Суда РФ по вопросу провокации взятки изложена в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 февраля 2008 г. по делу N 9-008-4 по обвинению Малова Александра Викторовича.

Как установлено по указанному делу Нижегородским облсудом, а затем Верховным Судом РФ, А.В. Малов, глава местного самоуправления района, получил от сотрудника милиции деньги за выделение земельного участка под строительство магазина.

А.В. Малов облсудом был оправдан, с чем согласился Верховный Суд РФ, который, оставляя оправдательный приговор без изменения, в своем кассационном определении указал на нарушение ст. 5 Федерального закона РФ от 12 августа 2005 г. N 144-ФЗ (в ред. 26 декабря 2008 г.) "Об оперативно-розыскной деятельности", запрещающей в ходе проведения ОРМ подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме лицо к противоправным действиям.

Сотрудник милиции, встречаясь с А.В. Маловым от имени общества с ограниченной ответственностью (которому ничего не было известно об этих действиях), вел с ним переговоры о приобретении участка земли.

Доказательств того, что до вмешательства милиции имелись основания подозревать А.В. Малова в получении взяток, не имелось (причем Верховный Суд РФ особо подчеркнул, что показания сотрудника милиции о секретной оперативной информации не принимаются во внимание).

К тому же Верховный Суд РФ пришел к выводу, что по делу не было пассивной фиксации предполагаемой преступной деятельности, а оперативные сотрудники инициировали ОРМ при отсутствии данных о том, что без таких ОРМ было бы совершено противоправное деяние.

По результатам рассмотрения дела А.В. Малова заместителем Генерального прокурора РФ В.Я. Гриня во все прокуратуры субъектов Федерации было направлено информационное письмо N 15/2-667-08 от 1 апреля 2008 г., в котором указано на недопустимость подобного проведения ОРМ по делам о взяточничестве и о незаконности доказательства, полученных в результате таких ОРМ.

Право человека на справедливое судебное разбирательство

Считаю необходимым отметить, что в п. 49-54 постановления по делу "Раманаускас против Литвы" Европейский суд отметил, что понимает трудности, возникающие перед полицией в процессе выявления и расследования преступлений, и что коррупция - включая коррупцию в судебных органах - стала серьезной проблемой во многих странах, как указывалось по этому вопросу в Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, которая уполномочивает использование специальных следственных действий, таких, как использование агентов под прикрытием для сбора доказательств, при условии отсутствия нарушений прав и обязанностей, установленных международными многосторонними конвенциями касательно "специальных вопросов", например прав человека.

А вот в п. 55 того же постановления Европейский суд указал, что "провокация со стороны полиции имеет место при участии сотрудников полиции - как сотрудников правоохранительных органов, так и агентов, действующих по их указаниям, - которые не ограничивают себя расследованием преступной деятельности в пассивной форме, но применяют воздействие такого характера, которое провоцирует совершение преступления и которое в ином случае не было бы совершено, с целью установления преступления, то есть получения доказательства и возбуждения уголовного преследования".

Таким образом, общественный интерес борьбы с коррупцией и значимость этой борьбы ни в соответствии с нормами международного права, ни в соответствии с российским уголовным законодательством не могут ограничивать права человека, и прежде всего право на справедливое судебное разбирательство.

Судебная практика: противоречивый характер

К сожалению, указанные выше доводы не всегда признаются судами при рассмотрении дел о взятках.

Ни кассационное определение Верховного Суда РФ по делу А.В. Малова, ни информационное письмо заместителя Генерального прокурора РФ В.Я. Гриня не включены в разделы судебной практики справочно-правовых систем, и пришлось потрудиться, чтобы ознакомиться с их содержанием.

С содержанием того же кассационного определения Верховного Суда РФ по делу А.В. Малова не знакомо большинство судей.

В своей практике при защите лиц, обвиняемых в получении взяток при явной провокации со стороны сотрудников милиции, приходилось сталкиваться с совершенно разными подходами судов к оценке действий оперативных сотрудников.

Так, гражданин Украины Ч., приехавший в один из дней февраля 2009 г. в Россию и имевший датированную этим же днем миграционную карту, был привлечен сотрудниками УБЭП к проведению ОРМ с указанием сесть в электропоезд, следующий в г. Харьков, где при проверке сотрудником УФМС заявить об отсутствии у него миграционной карты (т.е. о совершении им административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.8. ч. 1 КоАП РФ) и передать сотруднику УФМС деньги.

До передачи денег осужденному Ч. сотрудника УФМС К. никогда не видел и с ним не встречался, в силу чего никакого заявления о вымогательстве у него К. денег не подавал и подать не мог.

Гражданин Украины Ч. административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.8 ч. 1 КоАП РФ не совершал и, поскольку у него при себе была миграционная карта, совершить не мог.

Таким образом, Ч. по указанию сотрудников милиции сделал заведомо ложное заявление о совершении им административного правонарушения, что повлекло за собой предъявление к нему требования об уплате штрафа.

Передав осужденному деньги в виде штрафа, Ч. по указанию сотрудников милиции совершил провокацию взятки.

Приговором суда, вынесенным в начале этого года, сотрудник УФМС К. был осужден по ч. 2 ст. 290 УК РФ.

Опровергая довод защиты о провокации взятки, судебные инстанции указали, что в распоряжении сотрудников милиции имелась оперативная информация, позволяющая им проведение оперативного эксперимента.

Но при этом по делу результаты ОРМ (якобы устного опроса граждан, пояснивших, что ранее они передавали деньги К.), не только не получили уголовно-процессуального закрепления и не проверены, как того требуют ст. 87-89 УПК РФ, путем сопоставления с другими доказательствами, а наоборот опровергнуты, поскольку по этим результатам вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, что опровергает выводы судебных инстанций о законности проведения оперативного эксперимента.

По приведенному делу в отношении сотрудника УФМС пройдены практически все надзорные инстанции, в настоящее время последняя надзорная жалоба рассматривается Председателем Верховного Суда РФ в порядке ч. 4 ст. 406 УПК РФ.

По данному же делу жалоба осужденного Ч. в текущем году зарегистрирована в Европейском суде, и у нас есть все основания надеяться на признание нарушения по этому делу ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод.

В то же время по делу по обвинению первого заместителя одного из городских муниципальных образований, обвиняемого в покушении на получение взятки в размере 38 миллионов рублей, удалось доказать подстрекательский, провокационный характер действий сотрудников милиции.

Обвиняемый вице-мэр полтора месяца находился под стражей, само дело расследовалось пять месяцев.

Сначала в соответствии со ст. 125 УПК РФ удалось в суде доказать незаконность возбуждения уголовного дела, а затем в соответствии со ст. 254 УПК РФ в порядке гражданского судопроизводства было признано, что оперативно-розыскные мероприятия по делу спровоцировали совершение преступления, носили характер провокации и соединены с нарушением ст. 5 Федерального закона РФ N 144-ФЗ от 12 августа 2005 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Считаю, что судебная практика признания провокации в действиях сотрудников носит позитивный характер и свидетельствует о том, что не во всех делах данной категории решения суда "политизированы".

Полагаю, что настойчивость коллег в защите лиц, спровоцированных оперативными сотрудниками на совершение преступлений, в доказывании обстоятельств провокации взятки будет поднимать авторитет адвокатуры как института гражданского общества.

Б. Золотухин,

адвокат Октябрьской центральной

адвокатской конторы г. Белгорода

"Новая адвокатская газета", N 3, февраль 2011 г.