"Адвокатура и медиация: каковы перспективы? Законодательная фикция" (интервью с Д.С. Быковым, партнером практики разрешения споров и медиации юридической компании "Пепеляев Групп", адвокатом) ("Новая адвокатская газета", N 2, январь 2011 г.)

"Адвокатура и медиация: каковы перспективы? Законодательная фикция" (интервью с Д.С. Быковым, партнером практики разрешения споров и медиации юридической компании "Пепеляев Групп", адвокатом)

1 января вступил в силу Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

По замыслу создателей Закон о медиации должен обеспечить условия для широкого применения в нашей стране внесудебной процедуры урегулирования споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением экономической деятельности. Мы решили узнать мнение специалистов о перспективах применения Закона о медиации и о том, будет ли он способствовать активному участию адвокатов в примирительных процедурах в качестве посредников.

- Денис Сергеевич, как Вы оцениваете Закон о медиации? Каковы его достоинства и недостатки? Иногда высказывается мнение о том, что этот закон на практике не будет работать. Насколько оно обоснованно?

- На мой взгляд, подобные законы работают в тех юрисдикциях, где на первый план выходят деловые отношения и люди стараются зарабатывать деньги, а не тратить время на судебные разбирательства. В России же в 90% случаев возникновения споров стороны готовы довести дело до суда и судиться "до последнего". Роль, которую пытаются возложить на медиацию, достаточно сложна, но по сути никаких инструментов для ее выполнения не дается: предлагаемый механизм не имеет обязательной силы, никто не знает, как его реализовать и кто такие медиаторы.

- Согласно закону, осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе может тот, кто достиг возраста восемнадцати лет, обладает полной дееспособностью и не имеет судимости...

- То есть практически любое лицо. На самом деле медиатор - это тот, кто способен посадить стороны за стол переговоров, выслушать их и помочь им найти общий язык.

- Закон содержит, в частности, положение о том, что если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, то суд (третейский суд) признает силу этого обязательства до тех пор, пока его условия не будут выполнены...

- За исключением случая, когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. Эта фраза полностью нивелирует всю ценность медиативной оговорки.

- Значит, Вы считаете, что в наших условиях этот закон не сможет получить такого широкого применения, на которое рассчитывали его создатели?

- Конечно. Все дается на откуп доброй воле сторон. Но если стороны готовы сесть за стол переговоров, то они никогда не придут в суд. А если они "пошли на принцип", то никакая медиация им не поможет. То есть этот закон, в сущности, фикция. Либо надо его скорректировать - сделать более обязательной процедуру медиации, либо ничего хорошего не выйдет. Суды и так всегда предлагают сторонам подумать о том, как разрешить дело миром. Если они выбирают этот путь, то заключают мировое соглашение, которое имеет обязательную силу. Им также ничто не мешает заключить мировое соглашение вне рамок судебного заседания. Новый закон предлагает попытку в очередной раз подтолкнуть стороны к тому, чтобы они сели за стол переговоров, но эта попытка не является обязательной. В таком случае зачем ее предлагать?

- По-видимому, сыграла роль ориентация на мировой опыт?

- Мировой опыт строится совсем на другом - на бизнес-решениях, когда на первый план выходят интересы бизнеса, то есть компаний. А в России над интересами компаний часто преобладают личные интересы их владельцев. На западе никто не позволит, например, члену совета директоров или директору ставить свои амбиции выше интересов компании. Там люди считают деньги - предпочитают договариваться, а не судиться и терять. Договориться всегда выгоднее, так как компания должна работать и приносить прибыль. Поэтому на Западе процедура медиации (причем не обязательно называть ее именно медиацией - это процедура переговорного процесса) вполне нормально работает.

- То есть на Западе более рационально подходят к разрешению споров?

- Подходят более рационально, потому что там бизнес не персонифицирован - "моя компания, что хочу, то и ворочу". Как правило, на Западе нет физических лиц, которые полностью владели бы компанией. Владельцами являются обычно банки, паевые фонды, пенсионные фонды, то есть крупные финансовые организации, которые заинтересованы в получении прибыли и не нуждаются в том, чтобы подпитывать личные амбиции в судебных спорах. Поэтому, если есть возможность обойтись "малой кровью" - договориться, то юридические лица, конечно, выбирают эту возможность.

- Следовательно, проблема в том, что наш бизнес пока не достиг того уровня развития, что западный?

- Да, процесс накопления и становления капитала у нас все еще продолжается. Конечно, бизнес стал более цивилизованным, но за этой цивилизованностью пока видны "зубы девяностых". До тех пор пока владельцы бизнеса полностью отождествляют себя с этим бизнесом, процедура медиации будет работать очень слабо, потому что если кого-то обидели, обманули или с кем-то нечестно (как он считает) поступили, то личная обида выходит на первый план. Это не позволяет владельцу бизнеса действовать в интересах своей компании - он готов действовать даже ей в убыток, лишь бы удовлетворить свои амбиции.

- И медиация будет более востребована на том этапе, когда бизнес перейдет в другое качественное состояние?

- Да, она будет востребована тогда, когда к руководству бизнесом придут люди, воспитанные на западных идеях ведения бизнеса, а не на "кровавых девяностых", когда нужно было "рвать горло" за каждый свой кусок.

- Когда и в связи с чем направление медиации появилось в Вашей практике?

- Оно появилось примерно два года назад. В 2008 г., когда наступил кризис, между многими нашими клиентами возникли споры. В случае конфликта интересов мы не могли участвовать в разбирательстве этих споров, но, поскольку многие наши клиенты - это западные компании, оказалось возможным использовать процедуру примирения сторон. При возникновении спорной ситуации мы предлагали клиентам помощь в поиске выхода из проблемы путем организации и проведения переговоров со всеми заинтересованными лицами. Эта услуга стала пользоваться широким спросом, а слово "медиация" появилось потому, что уже тогда появилась информация о подготовке нового закона (конечно, на него возлагались другие надежды). То есть мы решили расширить направленность нашей деятельности - мы готовы не только судиться, но и помогать клиентам договариваться, что подчас выгоднее для них, потому что они знают о нашей репутации, готовы доверять нам в этом процессе и уверены, что мы не будем действовать в ущерб интересам одного клиента в пользу другого.

Причем особенно важен вопрос репутации и доверия. Нельзя прийти на рынок и сказать: ну всё, теперь я медиатор, откройте мне ваше сокровенное! Это невозможно, никто не будет доверять такому медиатору. Ведь медиатор должен знать позиции обеих сторон и защищать интересы обеих, и недобросовестный медиатор может предоставить сведения оппонентам, для того чтобы те могли использовать эти сведения в дальнейшем судебном процессе. Разумеется, в нашей компании есть адвокатская тайна, в договоре с клиентом есть положение о конфиденциальности, но вопрос в другом - готов ли клиент открыться именно этому медиатору. Я, конечно, не говорю, что медиатор - это кто-то вроде исповедника, но для того, чтобы договориться, нужно знать все плюсы и минусы каждой позиции.

- Открывает ли закон для адвокатов новые возможности участия в примирительных процедурах в качестве посредников, дает ли стимулы к тому, чтобы заниматься этой деятельностью?

- Нет, новый закон не дает никаких преимуществ. Те, кто хотят и способен, могут и сейчас это делать.

- Можете ли Вы назвать какие-либо категории споров, урегулирование которых при помощи посредника наиболее часто дает положительный результат?

- Строительные споры, например. Они, как правило, являются очень сложными, и в них достаточно часто удается достичь положительных моментов. Если стороны готовы идти на переговоры, то можно организовать процедуру и действительно помочь сэкономить деньги и время. Также корпоративные споры, но это меньший процент. А в основном - споры экономического характера, связанные с задолженностью, поставками. В принципе, нет споров, которые нельзя было бы решить в процессе медиации, за исключением так называемых личных споров, непосредственно связанных с интересами владельцев бизнеса.

"Новая адвокатская газета", N 2, январь 2011 г.