Кто кому работодатель? (М. Стрыгина, "Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 1, январь 2011 г.)

Кто кому работодатель?

Многим организациям приходится задумываться о перераспределении трудовых ресурсов в пользу решения задач основной деятельности предприятия. Поэтому для достижения целей оптимизации прибыли работодатели стремятся снизить расходы на персонал. Однако действующее трудовое законодательство не регламентирует использование заемного труда. Следовательно, уязвимыми становятся и работники, и работодатели.

По мнению многих ученых, применять заемный труд выгодно, поскольку данный механизм позволяет избавить работодателя от проблем выполнения установленных трудовым законодательством процедур. Однако насколько такой труд действительно удовлетворяет интересы работников и работодателей, нам предстоит разобраться [1, с. 9].

Механизм заемного труда возник в США в 1950-е гг. и успешно развивается в настоящее время. В России услуги, снижающие расходы на оплату труда работников, впервые стали использовать иностранные организации, вошедшие на наш рынок. Использование заемного труда в мировой практике регулируется Конвенцией Международной организации труда N 181 (Женева, 1997 г.). В соответствии с ней частным агентствам занятости предоставляется право найма работников с целью передачи их третьей стороне. Конвенцию ратифицировали 14 государств. В странах Евросоюза подобным образом трудоустраивают до 7 млн. человек в год. Однако Россия данную Конвенцию не ратифицировала. Еще в 2004 г. предпринимались попытки урегулировать заемный труд законодательно. Был разработан проект федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам". Но закон так и не был принят, и дискуссии в отношении заемного труда затихли. Только в период финансового кризиса, когда работодателям приходится минимизировать затраты на оплату труда работников, все больше организаций стали использовать лизинг персонала, аутсорсинг, аутстаффинг [2; 3, с. 12-13; 4, с. 4-6].

Для того чтобы анализировать данные формы найма работников с точки зрения их соответствия трудовому и гражданскому законодательству, необходимо дать их определения.

Формы найма работников

Аутсорсинг - передача организацией определенных бизнес-процессов или производственных функций на обслуживание другой компании, специализирующейся в соответствующей области. Другими словами, это вывод за пределы компании не персонала, а непрофильных задач компании. Например, если основная деятельность организации связана с производством продукции, то финансовое обеспечение, маркетинг, юриспруденция - непрофильные задачи компании, связанные с обеспечением ее основной деятельности. Наличие бизнес-процесса является отличительной чертой аутсорсинга от других форм оказания услуг и абонентского обслуживания [5; 6].

Аутстаффинг - вывод работников за штат компании-заказчика и оформление его в штат компании-провайдера. Однако работник продолжает работать на прежнем месте и выполнять прежние обязанности, но функции работодателя по отношению к нему выполняет компания-провайдер, т.е. провайдер берет на себя обязанности, например, по оформлению трудовых отношений, ведению кадрового делопроизводства, начислению заработной платы и всех налогов [7, с. 18; 6].

Лизинг персонала - предоставление по требованию заказчика специалистов для выполнения различных проектов. Сотрудники находятся в штате компании-провайдера, стаж работы у них непрерывный, независимо от интенсивности работы у компании-заказчика [7].

У использования данных схем найма работников есть как противники, так и сторонники. Частные агентства занятости положительно настроены на развитие данных отношений и выступают с предложениями их легализации в России. А представители профсоюзов, напротив, требуют их запрета, как нарушающих права и интересы заемных работников [3, с. 13].

С правовой точки зрения при использовании заемного труда возникают два вида отношений: трудовые и гражданско-правовые. С одной стороны, работник заключает трудовой договор с работодателем и обязуется лично выполнять предусмотренную договором трудовую функцию. В соответствии со ст. 20 ТК РФ работодателем может быть физическое или юридическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работником. В данном случае работодателем выступает организация, основным видом деятельности которой является предоставление персонала. В Конвенции МОТ N 181 такая организация называется частным агентством занятости.

В отношениях по использованию заемного труда есть еще третья сторона - заказчик. В п. 1 ст. 1 Конвенции N 181 он именуется предприятием-пользователем. Частное агентство занятости с предприятием-пользователем заключает гражданско-правовой договор, чаще всего это договор возмездного оказания услуг. Хоть данного вида отношения не регламентированы гражданским законодательством, они в большей степени соответствуют гл. 39 ГК РФ. Такой гражданско-правовой договор можно именовать договором о предоставлении персонала. А правомерность его заключения можно обосновать предоставленным ГК РФ правом заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, либо заключить смешенный договор [8, с. 47; 1, с. 17-19].

Отношения между предприятием-пользователем и работником не оформляются. Поскольку работник приобретает права и обязанности по трудовому договору. А к предприятию-пользователю часть прав работодателя переходит в соответствии с гражданско-правовым договором.

На Западе заемный труд используется с целью оптимизации расходов на производство, снижения себестоимости продукции и более эффективного управления бизнесом. В России основной задачей использования аутсорсинга, аутстаффинга, лизинга персонала является сокращение расходов на персонал [9, с. 75; 4, с. 3].

Интересы работодателя

В современных условиях при использовании такой разновидности заемного труда, как аутстаффинге, работодатель преследует следующие цели:

Большую часть денежных средств расходовать на основной вид деятельности организации.

Избавиться от необходимости подбирать, оформлять, обучать, увольнять работников, с соответствующим расчетом заработной платы.

Иметь возможность привлечь узкоспециализированных работников.

Удовлетворить временные потребности в трудовых ресурсах.

Экономить на страховании от несчастных случаев на производстве.

Минимизировать налоговые отчисления.

Также работодателей очень радует возможность избежать таких трудоемких процедур, как изменение существенных условий трудового договора, перевод на другую работу, учет преимущественного права на оставление работника на работе в случае изменения численности и штата. Использование аутстаффинга существенно снижает риск применения юридической ответственности за нарушение трудового законодательства [10, 11].

Однако, получая данного рода преимущества, работодатель может столкнуться с рядом негативных последствий.

В настоящее время суды общей юрисдикции при рассмотрении дел с использованием аутстаффинга идут по такому пути. В ч. 2 ст. 16 ТК РФ установлено, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают в результате фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, т.е. независимо от довода работодателя о том, что трудовых отношений с работником не было, суды исходят из положения, предусмотренного трудовым законодательством. Следовательно, есть риск, что при использовании аутстаффинга, организация-пользователь все-таки будет признана работодателем. И суды именно ее обяжут восстановить нарушенные права работника. Интересно, что организация-пользователь не имеет права в порядке регресса взыскать убытки с частного агентства занятости [1, с. 14].

Договор аутсорсинга

Еще одна форма заемного труда - договор аутсорсинга. Данный вид договора уже давно регламентирован гражданским законодательством. Такого рода отношения складываются при реализации договора подряда и возмездного оказания услуг. Работодатели часто прибегают к данному виду договора при ведении бухгалтерского учета, оказании юридических услуг, при строительстве и ремонте домов.

Особенностью таких отношений, регулируемых ГК РФ, является то, что заказчик не вправе вмешиваться в управление трудом работника. Получается, что работник состоит в трудовых отношениях с работодателем, но работу выполняет вне места его расположения. На работодателе в соответствии с трудовым законодательством лежат обязанности по распределению работы между работниками, организации их труда, соблюдению прав работников в ходе исполнения ими трудовых обязанностей. Работники подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка, установленным их работодателем, выполняют трудовую функцию в соответствии с трудовым договором, подчиняются работодателю. Претензии по качеству выполнения работ, оказания услуг заказчик предъявляет представителям работодателей и вправе требовать их устранения от организации-работодателя [3].

Однако если работодатель выйдет за рамки, установленные ГК РФ, для данного вида договора, то фактически получится, что работник на время исполнения своих обязанностей переходит в подчинение организации. И данная организация становится для работника фактически работодателем.

Интересы работников

Если для работодателей договоры об использовании заемного труда очень выгодны, поскольку позволяют избежать лишних расходов, то для работников при осуществлении данного договора возникает ряд сложностей. В соответствии со ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре с сотрудником обязательно должно указываться место его работы, т.е. подразделение той организации, с которой заключен договор. Заемный труд предполагает исполнение сотрудником трудовой функции в другой организации. Назвать такое исполнение трудовых функций в другой организации командировкой нельзя, т.к. в соответствии с ТК РФ служебные командировки ограничены 40 днями, и работник должен выполнять определенное поручение. Также на работодателя ТК РФ возложены такие обязанности, как, например, контроль за трудовой дисциплиной, обеспечение безопасности труда, аттестация рабочих мест, выполнение которых проблематично при использовании заемного труда [9, с. 76; 3, с. 19; 11].

Также законом не предусмотрены выплата выходного пособия работникам в случае сокращения заказов и сохранение среднего заработка на период трудоустройства в соответствии со ст. 178 ТК РФ.

Можно сделать вывод, что ни гражданским, ни трудовым законодательством не установлен порядок использования заемного труда. Однако на практике данные отношения широко распространены, а отсутствие правового регулирования приводит к различным злоупотреблениям. Возникла необходимость законодательной регламентации заемного труда, учитывая мировой опыт регулирования данных отношений. Ведь, по мнению международного рекрутингового агентства Kelly Services, через 45 лет более половины трудоустроенного населения земли будет работать по схеме аутсорсинга [2].

Библиография

1. Костян И.А. Аутсорсинг и аутстаффинг: практика применения и правовые последствия // Справочник кадровика. - 2006. - N 4. - С. 9-20.

2. Дагаева А. Работа взаймы. Аутсорсинг в России не имеет серьезной правовой базы // Ведомости. - 2006. - N 186.

3. Костян И.А., Власенко М. Договор аутсорсинга с точки зрения права // Кадровик. Трудовое право для кадровика. - 2008. - N 11. - С. 12-19.

4. Muehlberger U. Hierarchies, relation contracts and new forms of outsourcing // ICER Working Paper. - 2005. - N 22. - P. 36.

5. Шевлягина А. Аутстаффинг, лизинг, аутсорсинг // [Электронный ресурс] Url: http://www.lenust.ru/articles/8778. Дата обращения 03.11.2010.

6. Википедия // [Электронный ресурс] Url: http://ru.wikipedia.org/wiki/. Дата обращения 03.11.2010.

7. Головенкин И.Б. Формы заемного труда // Трудовые споры. - 2008. - N 1. - С. 18-29.

8. Васильев В.А. Представительство в трудовых отношениях в условиях заемного труда // Трудовое право. - 2005. - N 11. - С. 46-50.

9. Кирилловых А.А. Антикризисное регулирование труда в организации: альтернатива увольнению или соблюдение интересов сторон трудового договора // Право и экономика. - 2009. - N 8. - С. 72-76.

10. Медведев М. Аутсорсинг персонала: схема ухода от налогов или легальный бизнес? // Российская Бизнес-газета. - 2009. - N 712 (28).

11. Мошкович М. Необоснованный аутсорсинг // ЭЖ-Юрист. - 2009. - N 13.

М. Стрыгина,

аспирант кафедры трудового права

Воронежского государственного университета

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 1, январь 2011 г.