Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, сентябрь 2010)

1. В ФАС России обратился государственный заказчик с просьбой разъяснить, имеет ли право Заказчик не принимать в качестве обеспечения исполнения контракта безотзывную банковскую гарантию, выданную страховой организацией, если у страховой организации отсутствует лицензия Банка России на осуществление банковских операций, в том числе выдачу банковских гарантий.

Рассмотрев указанное обращение, ФАС России разъясняет следующее. Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) предусмотрена возможность установления заказчиком, уполномоченным органом в документации о торгах требования обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта. При этом участником торгов, с которым заключается контракт, может быть представлено обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта в виде банковской гарантии.

Деятельность банков (в том числе перечень банковских операций и других сделок кредитной организации) регулируется Федеральным законом от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках и банковской деятельности).

В соответствии с пунктом 8 статьи 5 Закона о банках и банковской деятельности выдача банковских гарантий относится исключительно к банковским операциям. Банковские операции производятся только на основании лицензии, выданной Центральным Банком Российской Федерации.

Таким образом, по мнению ФАС России, безотзывная банковская гарантия, выданная страховой организацией, не имеющей лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным Банком Российской Федерации, не соответствует требованиям законодательства и не может быть принята в качестве обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта.

2. В ФАС России поступил следующий запрос о применении норм Закона о размещении заказов.

Согласно части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении государственного и муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в части 3 статьи 38 Закона о размещении заказов по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6-6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Предметом торгов является квартира. В документации об аукционе указаны технические характеристики данной квартиры. Участник размещения заказа в заявке на участие в аукционе указал адрес предлагаемой к продаже квартиры.

Поставщик, в силу сложившихся обстоятельств, не может продать квартиру по указанному адресу, однако, предлагает заказчику квартиру с такими же техническими характеристиками, но расположенную по другому адресу.

Исходя из буквального толкования нормы части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов изменению не подлежат условия, оговоренные в части 3 статьи 38 Закона о размещении заказов. В соответствии с данной нормой в контракт включаются условия извещения, документации об аукционе и цена победителя аукциона. Допустимо ли в данной ситуации заключение между заказчиком и поставщиком соглашения об изменении условий договора в части адреса квартиры?

В ответ на поступившее обращение, ФАС России разъясняет следующее.

Согласно части 3 статьи 38 Закона о размещении заказов государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе, сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

Таким образом, ФАС России считает, что установленный законодателем запрет на изменение условий контракта (часть 5 статьи 9 Закона о размещении заказов) не допускает изменение условий контракта в части адреса квартиры, купля-продажа которой является предметом контракта, так как эти данные являются одним из существенных условий соответствующего контракта.

3. В ФАС России поступил запрос от участника размещения заказа о возможности подать жалобу на действия (бездействие) государственного заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной (аукционной) комиссии в форме электронного документа или по средствам факсимильной связи.

В соответствии с частью 5 статьи 57 участник размещения заказа вправе подать жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной (аукционной) комиссии в форме электронного документа или по средствам факсимильной связи. Данное положение отражено также в Административном регламенте ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной (аукционной) комиссии.

Поскольку в главе 8 Закона о размещении заказов установлены сжатые сроки для обжалования, возможно одновременное направление жалобы посредством факсимильной связи с последующей отправкой жалобы в письменной форме почтовым отправлением.

4. В ФАС России поступил запрос о применении законодательства о размещении заказов, в частности, о правомерности заключения государственными учреждениями, финансируемыми за счет средств бюджета, договоров субаренды нежилых помещений без проведения торгов.

Относительно применения Закона о размещении заказов к отношениям, связанным с арендой недвижимого имущества в случаях, когда государственные и муниципальные заказчики выступают в качестве арендаторов недвижимого имущества, Минэкономразвития России разъясняет в своем Письме от 02.10.2007 N 14902-АП/Д04.

ФАС России считает, что отношения, связанные с арендой недвижимого имущества, в случаях, когда государственные и муниципальные заказчики выступают в качестве арендаторов, не являются предметом регулирования Закона о размещении заказов, государственные и муниципальные заказчики не обязаны применять предусмотренные Законом о размещении заказов процедуры размещения заказов при заключении договоров на аренду недвижимого имущества.

Также ФАС России обращает внимание, что заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, в том числе закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления осуществляется с учетом положений статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

5. В аукционной документации на право заключения государственного контракта на проведение работ по текущему ремонту в информационной карте и техническом задании было указано, что участник размещения заказа должен иметь свидетельство СРО и право на проведение работ в соответствии с видами работ (кодами).

Имеет ли право заказчик отклонить заявку участника размещения заказа в связи с тем, что он не является членом (участником) СРО? Имеет ли право заказчик отклонить заявку участника размещения заказа, если он является членом СРО, но не имеет видов работ (кодов), которые указаны в информационной карте и техническом задании?

В ответ на поступивший запрос, ФАС России сообщает следующее.

Согласно статье 11 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг устанавливаются требования к участникам размещения заказа, в том числе соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

К данным требованиям, в частности, относится наличие у участника размещения заказа свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - свидетельство о допуске).

Таким образом, в случае если осуществление работ, в соответствии с действующим законодательством, должно осуществляться исключительно при наличии свидетельства о допуске, представляемого в составе заявки на участие в торгах, по конкретным видам работ, к которым осуществляется допуск. При этом документация о торгах должна содержать все виды работ, допуск к которым требуется заказчику.

Таким образом, непредставление участником размещения заказа в составе заявки на участие в торгах свидетельства о допуске является основанием для отказа такому участнику в допуске к участию, в конкурсе или аукционе в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в случае представления участником размещения заказа свидетельства о допуске, в котором отсутствуют виды работы, установленные заказчиком в документации о торгах, такая заявка также подлежит отклонению.

Однако, участник размещения заказа, представивший свидетельство о допуске, в котором содержится исключительно пункт "Работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)" должен быть допущен к участию в торгах, как соответствующий требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, поскольку в соответствии со статьей 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

6. В ФАС России поступило обращение о даче разъяснений о необходимости принятия мер со стороны заказчика, в целях недопущения неправомерных действий со стороны подрядной организации при получении средств федерального бюджета в качестве аванса по государственному контракту и возможном его использовании не в соответствии с условиями заключенного государственного контракта.

По итогам проведения открытого аукциона между Заказчиком и победителем аукциона был заключен контракт на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги, согласно условиям которого, заказчик производит авансирование подрядчику.

Вместе с тем, Заказчик обнаружил на сайте Генеральной прокуратуры Российской Федерации, что в отношении генерального директора компании, победившей в аукционе, возбуждено уголовное дело.

В этой связи, Заказчик сомневается в правомерности выдачи подрядчику аванса, предусмотренного условиями заключенного государственного контракта.

Рассмотрев указанное обращение, ФАС России сообщает следующее.

Государственный контракт подлежит исполнению на условиях, определенных при его заключении. При этом возбуждение уголовного дела в отношении физического лица организации, являющейся исполнителем государственного контракта, не является основанием для изменения условий государственного контракта, в частности, порядка его оплаты.

Вместе с тем, ФАС России указывает на то, что частью 10 статьи 9 Закона о размещении заказов установлено, что в государственный и муниципальный контракты включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом.

В соответствии с пунктом 9 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или в случае, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса.

Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по государственному или муниципальному контракту, которые должны быть обеспечены.

Государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе.

При этом в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе в соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о размещении заказов.

На основании изложенного, в связи с тем, что исполнение условий государственного контракта, заключенного на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, является обязательным, ФАС России рекомендует заказчику устанавливать в документации об аукционе требование обеспечения исполнения контракта.