Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, октябрь 2010)

В практике применения Закона о размещении заказов как у заказчиков, так и у участников в ходе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и участии в них возникают определенные сложности по применению ряда норм закона, что приводит к рассмотрению значительного количества дел с участием контролирующего органа в судебном порядке.

В рамках данной статьи рассмотрим наиболее интересные из них и отразим позицию судов при принятии решений.

1. В данном примере будет рассмотрен вопрос о том, является ли основанием для отклонения участника размещения заказа, представление в составе заявки нотариально заверенной копии с нотариально заверенной копии выписки из ЕГРЮЛ.

Заказчиком проводился открытый конкурс, предметом которого являлось выполнение научно-исследовательской работы (далее - Конкурс).

Статьей 25 Закона о размещении заказов установлены требования, предъявляемые к конкурсной заявке. В число этих требований входит и наличие полученной не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса выписки из единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенной копии такой выписки. Одновременно с этим имеют исчерпывающий перечень и основания для отклонения котировочных заявок, при этом отклонения по иным основаниям не допускается законом (часть 4 статьи 25 Закона о размещении заказов).

Заказчик, в целях реализации нормы части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов, в пункте 12 раздела II "Информационной карты конкурса" Конкурсной документации установил требование предоставления в составе заявки на участие в торгах полученной не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса выписки из единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенной копии такой выписки и, соответственно, учитывал его при рассмотрении заявок на участие в Конкурсе.

В результате, участнику размещения заказа - ООО "Финансовый и организационный консалтинг" (далее - Участник) было отказано в участии в торгах на основании предоставления в составе заявки на участие в Конкурсе нотариально заверенной копии с нотариально заверенной копии ЕГРЮЛ.

Не согласившись с действиями комиссии Заказчика, вышеупомянутый участник размещения заказа обратился в ФАС России с жалобой, в результате рассмотрения которой Комиссия ФАС России сделала следующие выводы.

В соответствии со статьями 77 и 79 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденного Постановлением Верховного Совета РФ от 11.02.1993 N 4462-1 нотариус может засвидетельствовать верность копий с копий и выписок из них, выданных органами государственной власти при условии, если верность первоначальных копий засвидетельствована в нотариальном порядке.

Следовательно, при подаче заявки на участие в конкурсе допускается представление участником размещения заказа нотариально заверенной копии с нотариально заверенной копии ЕГРЮЛ, поскольку нотариус, заверяя верность копии с нотариально заверенной копии документа, тем самым подтверждает верность такой копии оригиналу документа. Такой заверенный нотариусом документ имеет правовой статус копии документа.

Таким образом, заявка Участника соответствовала требованиям Конкурсной документации Заказчика и части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов, а отказ ООО "Финансовый и организационный консалтинг" на участие в Конкурсе, по основаниям, непредусмотренным частью 4 статьи 25 Закона о размещении заказов, являлся незаконным.

Данную позицию Комиссии ФАС России в своем постановлении от 17.02.2010 N А40-55242/09-122-320 поддержал и Федеральный арбитражный суд Московского округа при рассмотрении заявления Заказчика об оспаривании вышеуказанного решения Комиссии ФАС России.

2. Большое правовое и практическое значение имеет Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.12.09 N А40-37890/09-149-203 (далее - Постановление) об отказе в удовлетворении кассационной жалобы Академии ГПС МЧС России (далее - Заказчик) об отмене решения Арбитражного суда города Москвы и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда, признавших законными решение и предписание ФАС России по жалобе ЗАО "Специализированное Управление 197" (далее - Участник).

В содержании данного Постановления освещается довольно большое количество правовых вопросов, в рамках же данной статьи уделим внимание двум наиболее интересным из них.

Первый вопрос, рассмотренный в судебном акте, касается установленного Заказчиком требования к участникам размещения заказа о наличии у них пятилетнего опыта работы по строительству.

Частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов заказчикам запрещается включать в документацию об аукционе требование о наличие у участника размещения заказа опыта работ.

Вместе с тем, в случае, размещения заказа, начальная (максимальная) цена которого составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик вправе установить к участникам размещения заказа требование о наличие пятилетнего опыта выполнения работ, предшествующего дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ, но лишь в рамках той же группы, подгруппы или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ (часть 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов).

Реализуя положения части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов Заказчиком в пункте 11 Информационной карты аукциона документации об аукционе было установлено требование выполнения участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ.

Тем не менее, Заказчиком в нарушение части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов в документации об аукционе не указано группы, подгруппы объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник размещения заказа.

Иными словами, вопреки части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов Заказчик включил в документацию об аукционе требование о наличии у участника размещения заказа общего опыта работ, в результате чего и была незаконно отклонена заявка Участника.

Вторая проблема, затронутая в данном постановлении - это требование Заказчика, указанное в пункте 1.6.2 Информационной карте документации об аукционе, о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе действующих лицензий на право осуществления функций генерального подрядчика и на виды работ, предусмотренные предметом аукциона.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе. Между тем, и в этом случае Академия ГПС МЧС России не указала, какие конкретные виды лицензий, необходимые по данному предмету аукциона требуются от участников размещения заказа, тем самым не установила все требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе.

Таким образом, в случае установления того или иного требования к участникам размещения заказов или к их заявкам Заказчик должен всесторонне раскрыть каждое из них. В частности при проведении аукциона на строительство, при установлении требований к опыту работы, при условии, что начальная цена контракта составляет пятьдесят миллионов рублей, необходимо указывать конкретные группы, подгруппы объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник размещения заказа, а требуя лицензии, прописать конкретный их вид.

3. На сегодняшний день, когда в России активно развиваются электронные аукционы, все чаще затрагивается вопрос об отмене формы закупок без проведения торгов - запроса котировок. Вместе с тем, пока еще такой способ закупок существует, имеют место и проблемы, связанных с его применением на практике. Об одной из таких проблем далее и пойдет речь.

ФГУ "Менделеевским ЦСМ" был инициирован судебный процесс о признании решения ФАС России по жалобе ООО "Страховая компания "ИННОГАРАНТ" недействительным.

Упомянутая страховая компания жаловалась на то, что ее и ряд других потенциальных поставщиков отклонили от участия в запросе котировок по страхованию на основании того, что в доверенностях, предоставленных при подаче котировочных заявок, не были предусмотрены права на подписание котировочных заявок.

ФАС России в результате рассмотрения жалобы признал жалобу обоснованной, а в действиях заказчика были выявлены нарушения Закона о размещении заказов. С данной позицией согласились суды первой, апелляционной и кассационной инстанции (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.08.10 N А40-152144/09-130-867). Принимая решения, суды исходили из следующего.

Статьей 44 Закона о размещении заказов установлены требования, предъявляемые к котировочной заявке. В числе этих требований наличие в доверенности права подписи котировочных заявок не указано. Основания для отклонения котировочных заявок имеют исчерпывающий перечень, при этом отклонения по иным основаниям не допускается законом (часть 3 статьи 47 Закона о размещении заказов).

Ссылки на нормы Гражданского кодекса, предусматривающего наличие в доверенности специально оговоренного права на подписание заявки (пункт 1 статьи 53, пункт 5 статьи 185 Гражданского кодекса), судом отклоняются, поскольку к данным правоотношениям применению подлежат нормы специального законодательства, регулирующего сферу размещения государственного или муниципального заказа, а именно - Закона о размещении заказов.

Таким образом, уполномоченный орган по контролю в сфере размещения заказов правомерно пришел к выводу, что в отличие от конкурсов и аукционов, по запросу котировок не предусмотрено требование наличия в доверенности права подписи котировочных заявок, поэтому требование к участникам запроса котировок подтвердить полномочия лица, подписавшего заявку и отклонение на данном основании котировочной заявки участника размещения заказа не противоречит Закону о размещении заказов.

4. Довольно часто в уполномоченный орган по контролю в сфере размещения заказов поступают сведения от заказчиков в отношении участников размещения заказов о включении их в реестр недобросовестных поставщиков, однако это не всегда влечет включение таких сведений в указанный реестр.

Так Войсковой частью (далее - Заказчик) был проведён аукцион по нескольким лотам. Победителем по лоту N 2 на поставку продукции для нужд Космических войск (первичные средства пожаротушения) было признано ЗАО "Промкомплект-НН". Вместе с тем победитель в день подведения итогов аукциона направил в адрес войсковой части письмо, в котором он жалуется на отсутствие свободных денежных средств и сжатые сроки поставки, в связи с чем заключить государственный контракт с Войсковой частью для него не представляется возможным. Учитывая изложенные обстоятельства, Заказчик представил в Комиссию Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов сведения для включения данного участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков, как уклонившегося от заключения контракта, в соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов.

ФАС России в свою очередь, анализируя все сведения, поступившие от Заказчика, проверял, прежде всего, соблюдение Войсковой частью части 7 статьи 37 Закона о размещении заказов, возлагающей на Заказчика обязанность по передачи победителю аукциона в течении трех рабочих дней со дня подписания протокола одного экземпляра протокола и проекта контракта.

Результатом проведенного анализа явилось решение Комиссии ФАС России об отказе от включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков ЗАО "Промкомплект-НН" на основании ненаправления ему Заказчиком протокола аукциона и проекта государственного контракта в связи с наличием письма от победителя торгов о невозможности заключения контракта.

По мнению контролирующего органа, исполнение заказчиком обязанности по направлению в адрес победителя вышеуказанных документов не поставлено законом в зависимость от каких-либо обстоятельств, в том числе писем об отказе от заключения государственного контракта, полученных ранее отправки проекта контракта и протокола аукциона победителю аукциона.

Кроме того, Войсковая часть, нарушив часть 7 статьи 37 Закона о размещении заказов, не направила победителю аукциона протокол аукциона и проект государственного контракта для подписания, следовательно, никакого отказа от подписания контракта со стороны победителя торгов не было, так как не было и самого предложения на его подписания. Поэтому включение ЗАО "Промкомплект-НН" в реестр недобросовестных поставщиков в рамках сложившихся обстоятельств не представляется возможным.

Стоит отметить, что суды первой и апелляционной инстанции признали абсолютно законными действия ФАС России по отказу от включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (Постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.09 N А40-44996/09-121-153).

Таким образом, можно сделать вывод, что на Заказчика возлагается обязанность направить победителю аукциона протокол аукциона и проект государственного контракта. Неисполнение заказчиком данной обязанности лишает его права требовать признания победителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

5. Подача заявления в арбитражный суд о признании недействительным решения и (или) предписания уполномоченного органа в сфере размещения государственного заказа не приостанавливает действие такого решения и (или) предписания.

Так, Федеральное агентство по здравоохранению и социальному развитию обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России, а также заявило ходатайство о приостановлении действий указанных актов.

Стоит отметить, что ни Арбитражным судом города Москвы, ни Девятым арбитражным апелляционным судом, данное ходатайство удовлетворено не было. При этом суды ссылались на статью 52 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которой, в случае подачи заявления в арбитражный суд, исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу автоматически, а, следовательно, необходимость в обеспечительных мерах вследствие фактического приостановления оспариваемого решения отпадает.

В кассационной жалобе о пересмотре судебного акта, поданной ФАС России в Федеральный арбитражный суд Московского округа, Федеральная антимонопольная служба настаивала на исключении из мотивировочной части судебных актов указания на приостановление решения и предписания в силу статьи 52 Закона о конкуренции, ссылаясь на тот факт, что оспариваемые акты вынесены на основании статей 17, 60 Закона о размещении заказов. Поэтому и порядок обжалования вынесенных уполномоченным органом решений и предписаний следует применять тот, который предписан, прежде всего, Законом о размещении заказов, не предусматривающим приостановление выданных решений предписаний в связи с обращением в суд.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 22.11.07 N А40-22025/07-119-85 учел доводы ФАС России, указывающие на то, что в соответствии со статьей 2 Закона о размещении заказов, законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Поэтому вывод судов о том, что "в соответствии со статьей 52 Закона о защите конкуренции, в случае подачи заявления в арбитражный суд отпадает необходимость обеспечительных мер вследствие фактического приостановления оспариваемого решения" основан на неправильном применении норм материального права, а именно применении закона, не подлежащего применению.

Таким образом, при подаче в арбитражный суд заявления об оспаривании законности решения и (или) предписания уполномоченного органа в сфере размещения государственного заказа действие указанного решения и (или) предписания автоматически не приостанавливается.