Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии при проведении аукциона на поставку медицинского оборудования, лекарственных препаратов в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, ноябрь 2010 г.)

1. Установление Заказчиком в документации об аукционе технических характеристик, а также весовых, размерных и других параметров оборудования, совокупность которых указывает на оборудование конкретного производителя, не дает возможности участия в аукционе участникам размещения заказа, представляющих оборудование остальных основных производителей и влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В ФАС России поступает большое количество жалоб на торги проводимые Заказчиками при закупке различного оборудования (в том числе медицинского). По мнению участников размещения заказа, их права и законные интересы нарушаются, в случаях, когда техническое задание документации об аукционе, разработанное заказчиком, содержит требования к техническим характеристикам поставляемого оборудования, которые фактически не влияют на функциональные свойства аппарата, а также на его качественные характеристики, однако влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа: совокупность параметров технического задания указывает на конкретный аппарат конкретного производителя. Как правило, данное нарушение выражается в детализации геометрических и физических параметров (сантиметры, миллиметры, килограммы, углы наклона или поворота и т.д.) и служит барьером для участия конкурентов, производящих аналогичное медицинское оборудование.

Так, например, одним из заявителей в ФАС России была направлена жалоба на действия заказчика при проведении аукциона на закупку медицинского оборудования. Формирование технического задания в аукционной документации осуществлялось заказчиком таким образом, что исключало возможность участия в аукционе компаний производящих конкурентную продукцию, а именно заказчиком в техническом задании документации об аукционе были установлены следующие требования к поставке компьютерного томографа на 64 среза:

- максимальный ток трубки - не менее 600 мА (указанный в техническом задании параметр соответствует только одному производителю-компании "Дженерал Электрик");

- минимальный ток трубки - не более 20 мА (указанный в техническом задании параметр соответствует производителям - компании "Дженерал Электрик", "Филипс" и "Тошиба");

- размер малого фокального пятна - не более 0,7x0,7 мм (указанному параметру соответствуют два производителя - компания "Дженерал Электрик" и "Сименс").

В настоящее время производством томографов рентгеновских компьютерных на 64 среза, в том числе специализированных, соответствующих современным требованиям здравоохранения занимается несколько известных мировых производителей: "Тошиба Медикал" (Япония)", "Дженерал Электрик" (США), "Сименс" (Германия), "Филипс Медикал Системз" (Нидерланды). Все они представлены в России и имеют регистрационные удостоверения Росздравнадзора РФ.

Технические характеристики представлены в таблице N 1.

Табл. N 1: Мультиспиральный компьютерный томограф 64 среза
(по официальным международным данным СЕР08027)

N	Параметр ТЗ	Требование ТЗ	Siemens SOMАТОМ Sensation 64	GE Light Speed VCT	Philips Brilliance CT 64	Toshiba Aquilion 64
1.	Минимальный ток трубки, мА, не более	20	28	10	20	10
2.	Максимальный ток трубки, мА	Не менее 600	665	700	500	500
3.	Размер малого фокального пятна, ШхД,	Не более 0.7x0.7	0,7 х 0,7	0,6 x 0,7	0,5x1,0	0,9x0,8

Как видно из представленной таблицы, первому параметру удовлетворяет оборудование трех производителей, а второму и третьему параметру соответствует оборудование двух производителей. Однако в комплексе, установленные заказчиком в технической документации параметры содержат четкие указания исключительно на одного производителя "Дженерал Электрик", тем самым, ограничивая законное право на участие в аукционе других потенциальных участников размещения заказа - производителей аналогичного оборудования.

Установление заказчиком технических требований к закупаемому оборудованию таким образом, что совокупность параметров соответствует определенному производителю можно определить как "заточка документации под определенного производителя".

Следует отметить, что во многом процедура рассмотрения подобных жалоб носит соревновательный характер, поскольку обжалующий действия заказчика предприниматель должен представлять аргументированную позицию, почему он считает, что документация заказчика "заточена". В обоснование своих доводов о том, что указанные в техническом задании конкретные характеристики, присущи в основном только одному производителю, участники размещения заказа могут представлять на заседание комиссии ФАС России технические паспорта медицинского оборудования, экспертные заключения, сравнительные таблицы параметров медицинского оборудования, обращения других производителей, которые не могут поставить данное оборудование, поскольку указанные функции/значения предлагаемых параметров медицинского оборудования ограничивают их участие в данных торгах, и другие документы.

Так, например, в конкретном случае заявителем на заседание Комиссии ФАС России было представлено экспертное заключение. В экспертном заключении были сделаны выводы о том, что технические характеристики оборудования, указанные в данных пунктах технического задания документации об аукционе, практически не влияют на результаты исследования, не являются приоритетными и в основном (в комплексе) соответствуют одному производителю - компании "Дженерал Электрик". Также заявителем были представлены письма производителей "Филипс", "Сименс" в которых было указано, что при оценке технического задания было однозначно выявлено, что ряд клинико-технических параметров указывает на системы компании "Дженерал Электрик", при этом, ограничивая участие других ведущих производителей аналогичных систем.

Заказчик в свою очередь должен указать на иные торговые марки оборудования, которые подходят под те параметры эквивалентности, которые он сам установил в техническом задании. А также может представить на рассмотрение комиссии доказательства подтверждающие, что техническим характеристикам установленным в техническом задании соответствует так же оборудование других производителей.

При этом Комиссия ФАС России исходит из того, что заказчик может не обладать информацией обо всех марках оборудования присутствующих на рынке, но заказчик всегда должен знать хотя бы несколько торговых марок, которые подходят под требования его технического задания (за исключением случаев технической несовместимости).

В ходе рассмотрения данной жалобы заказчиком не было представлено доказательств и сведений, подтверждающих, что указанные технические характеристики соответствуют характеристикам оборудования других производителей.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В приведенном примере, в ходе рассмотрения жалобы и осуществления внеплановой проверки, Комиссией ФАС России было установлено, что техническое задание документации об аукционе заказчика содержит параметры оборудования, которые в совокупности указывают на единственного производителя и фактически не влияют на функциональные свойства аппарата, а также на его качественные характеристики, однако влекут за собой ограничение количества участников размещения.

Таким образом, в действиях заказчика признано нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, поскольку исходя из требований к техническим характеристикам оборудования, указанным в техническом задании документации об аукционе, в основном (в комплексе) соответствуют одному производителю - компании "Дженерал Электрик", что повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По результатам рассмотрения жалобы заказчику выдано предписание о приведении документации об аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов, а именно об исключении из технического задания документации об аукционе технических характеристик, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа, представляющих остальных основных производителей указанного оборудования и продлении срока подачи заявок на пятнадцать дней.

Также материалы дела переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Ответственность по данной статье предусмотрена в виде наложения административного штрафа на должностное лицо в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 10000 рублей и не более 50000 рублей.

(см. решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 07.06.2010 г. по делу N К-375/10)

2. Включение заказчиком в единый лот лекарственных препаратов по международным непатентованным наименованиям с указанием характеристик соответствующих единственным торговым наименованиям производителей влечет ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением положений Закона о размещении заказов

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Аукциона в электронной форме на закупку лекарственных препаратов.

Согласно положений документации об Аукционе в электронной форме предметом размещаемого заказа является поставка противотуберкулезных лекарственных средств основного ряда:

1. Изониазид таб. 300 мг. N 100

2. Изониазид, ампулы 10% 5 мл N 10

3. Рифампицин капс. 150 мг. N 20

4. Рифампицин лиоф. пор. для инф. 600 мг во фл. N 10

5. Этамбутол 400 мг. таб. N 100

6. Пиразинамид 500 мг таб. N 100

7. Изониазид 300 мг, Этамбутол 800 мг таб. N 100

8. Изониазид 100 мг, Рифампицин 150 мг, Пиразинамид 400 мг, Пиридоксина гидрохлорид 15 мг. N 100

При рассмотрении жалобы Комиссией ФАС России установлено, что согласно реестру сведений о зарегистрированных лекарственных средствах от 29.07.2010, размещенному на официальном сайте в сети "Интернет" Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития:

- международному непатентованному наименованию "Рифампицин" с характеристиками "лиоф. пор. для инф. 600 мг во фл." соответствует единственное торговое наименование "Эремфат" производителя "Фатол Арцнаймиттель ГмбХ" (Германия);

- международному непатентованному наименованию со следующими характеристиками "Изониазид 300 мг, Этамбутол 800 мг таб." соответствует единственное торговое наименование "Протубэтам" производителя ОАО "Фармасинтез" (Россия);

- международному непатентованному наименованию со следующими характеристиками "Изониазид 100 мг, Рифампицин 150 мг, Пиразинамид 400 мг, Пиридоксина гидрохлорид 15 мг" соответствует единственное торговое наименование "Протубвита" производителя ОАО "Фармасинтез" (Россия);

На рассмотрение Комиссии ФАС России представители Заказчика не представили документов и сведений, подтверждающих соответствие международным непатентованным наименованиям с характеристиками "Рифампицин лиоф. пор. для инф. 600 мг во фл.", "Изониазид 300 мг, Этамбутол 800 мг таб.", "Изониазид 100 мг, Рифампицин 150 мг, Пиразинамид 400 мг, Пиридоксина гидрохлорид 15 мг" торговых наименований других компаний-производителей.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2 статьи 34 Закона о размещении заказов. Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе не может содержать требования к товару, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Кроме того следует отметить, что в совместным письме Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России, ФАС России от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04/8035-ВС/ИА/20555 разъяснен порядок применения норм Закона о размещении заказов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения. В частности письмом установлено, что размещение заказов на поставку лекарственных средств осуществляется по международным непатентованным наименованиям. Также, в письме указано, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование.

Таким образом, Комиссия ФАС России признала в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. Заказчик ограничил количество участников размещения заказа путем включения в единый лот лекарственных препаратов по международным непатентованным наименованиям с указанием характеристик соответствующих единственным торговым наименованиям производителей, а именно "Рифампицин лиоф. пор. для инф. 600 мг во фл." "Эремфат" производителя "Фатол Арцнаймиттель ГмбХ" (Германия), "Изониазид 300 мг, Этамбутол 800 мг таб." "Протубэтам" производителя ОАО "Фармасинтез" (Россия), "Изониазид 100 мг, Рифампицин 150 мг, Пиразинамид 400 мг, Пиридоксина гидрохлорид 15 мг" "Протубвита" производителя ОАО "Фармасинтез" (Россия), что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Ответственность по данной статье предусмотрена в виде наложения административного штрафа на должностное лицо в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 10000 рублей и не более 50000 рублей.

3. Неисполнение должностными лицами заказчика предписания Комиссии ФАС России об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, а вместо этого проведение дальнейшей процедуры Аукциона и заключение государственного контракта является нарушением положений Закона о размещении заказов и свидетельствует об умышленном создании неблагоприятной ситуации в закупках дорогостоящего медицинского оборудования.

Комиссия ФАС России рассмотрела жалобу участника размещения заказа на действия заказчика при проведении открытого аукциона на поставку медицинского оборудования и осуществила в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку соблюдения требований Закона о размещении заказов заказчиком при проведении аукциона.

Решением Комиссии ФАС России было установлено, что заказчик установил в документации об аукционе требования к техническим параметрам оборудования, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, в связи с чем, ему выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В соответствии с предписанием Комиссии ФАС России заказчику надлежало исключить из технического задания документации об Аукционе требования, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, а также продлить срок подачи заявок на участие в Аукционе.

Однако предписание Комиссии ФАС России заказчиком не было исполнено. Вместе с тем, заказчиком была продолжена процедура Аукциона, при этом снижение цены государственного контракта на которой ввиду ограничение количества участников размещения заказа составило лишь 1% процент от начальной максимальной цены государственного контракта.

В результате сложившейся ситуации, в ФАС России поступила жалоба участника размещения заказа па неисполнение заказчиком предписания Комиссии ФАС России, в связи с чем, ФАС России было принято решение о приостановлении процедуры размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу и направлено в адрес заказчика уведомление с требованием приостановления процедуры размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу.

Однако Комиссией ФАС России установлено, что заказчиком не исполнено требование ФАС России о приостановлении процедуры размещения заказа и заключен государственный контракт с победителем аукциона.

Итогом размещения заказа с нарушением требований действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов стало заключение государственного контракта с незначительным снижением начальной максимальной цены контракта в 1%.

Все вышеперечисленные действия заказчика имели своим результатом тот факт, что установленные заказчиком требования к техническим параметрам в документации об аукционе повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа, представляющих остальных основных производителей медицинского оборудования.

При закупке данного медицинского оборудования не произошло снижение цены контракта, и закупка осуществлялась практически по начальной (максимальной) цене контракта (лота) по причине формирования технического задания документации об аукционе, исключающего возможность участия в аукционе компаний, производящих конкурентную продукцию.

Таким образом, в процессе проведения открытого аукциона заказчиком были нарушены основные принципы государственных закупок: принцип эффективного расходования бюджетных средств (достижение результата с максимальной экономической выгодой, стремление к экономии бюджетных средств) и принцип равноправия, открытой и эффективной конкуренции (обеспечение равных возможностей для всех участников размещения заказов).

Действия должностных лиц заказчика свидетельствуют об умышленном создании неблагоприятной ситуации в закупках дорогостоящего медицинского оборудования.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов государственный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданного предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Вместе с тем, должностное лицо заказчика, в конкретном случае, превысив свои должностные полномочия, в нарушение требований части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов заключило государственный контракт при наличии неисполненного предписания.

По результатам рассмотрения жалобы материалы по данному делу направлены ФАС России в Министерство внутренних дел Российской Федерации, Генеральную прокуратуру Российской Федерации, Следственный комитет при прокуратуре Российской Федерации, Федеральную службу безопасности Российской Федерации, а также в Контрольное управление Президента Российской Федерации для рассмотрения вопроса о наличии признаков состава уголовного преступления в действиях должностных лиц.

Также материалы дела переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, ФАС России обратилась с иском в суд о признании государственного контракта недействительным.

(см. решение Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 10.06.2010 г. по делу N К-392/10)