Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2011)

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), вступивший в законную силу с 01.01.2006, является новой ступенью развития Российской системы государственного (муниципального) заказа.

В период пятилетней работы в Закон о размещении заказов внесены значительные изменения, способствующие развитию, укреплению и установлению единого порядка размещения заказов на всей территории Российской Федерации, а также обеспечению единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективному использованию средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширению возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулированию такого участия, развитию добросовестной конкуренции, совершенствованию деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращению коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, а также предупреждению и профилактике нарушений в регулируемых законодательством о размещении заказов отношениях.

Внесенные в Закон о размещении заказов изменения создали массу вопросов, как у заказчиков, участников размещения заказа, так и судебных, административных органов государственной власти.

Рассмотрим наиболее актуальные и интересные вопросы в сфере размещения государственного или муниципального заказа с отражением позиции судов.

1. Ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком, уполномоченным органом на основе контракта, и связанных с размещением заказа

Так, инспекцией по осуществлению внеплановых проверок ФАС России (далее - Инспекция ФАС России) в ходе изучения информации о проведении открытого аукциона на выполнение работ по ремонту котла, размещенной государственным заказчиком на официальном сайте Российской Федерации по размещению заказов www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) выявлено, что государственным заказчиком 18.06.2009 размещена на Официальном сайте информация о проведении открытого аукциона на выполнение работ по ремонту котла. По состоянию на 26.06.2009 данная информация переведена государственным заказчиком в статус составления протоколов. При этом в извещении о проведении открытого аукциона на выполнение работ по ремонту котла, государственным заказчиком указано, что датой окончания подачи заявок является 10.07.2009.

Кроме того, 18.06.2009 государственным заказчиком размещен протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе, согласно которому на участие в Аукционе подана одна заявка.

Таким образом, ненадлежащее размещение информации о проведении открытого аукциона на выполнение работ по ремонту котла на Официальном сайте делает невозможным обнаружение указанного аукциона участниками размещения заказа, осуществляющими поиск информации о текущих размещениях заказа на официальном сайте, что влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа и нарушает часть 1 статьи 1, часть 6 статьи 16, часть 1 статьи 33 Закона о размещении заказов, что образует признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам проведенной в порядке части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Инспекция ФАС России приняла решение о признании в действиях государственного заказчика нарушения вышеуказанных норм материального права.

Вместе с тем, государственный заказчик не согласился с выводами Инспекции ФАС России, зафиксированными в принятом решении, и обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями о признании принятого по результатам проведенной внеплановой проверки Инспекцией ФАС России ненормативного правого акта недействительным.

Суть доводов заявителя сводится к тому, что государственным контрактом со специализированной организацией "Общество" государственный заказчик передал полномочия по проведению аукциона и не может нести ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств Исполнителем, нарушившим условия государственного контракта.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.11.2010 N КА-А40/12669-10 по делу N А40-143010/09-154-935 решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2010 по делу N А40-143010/09-154-935 отменены. В удовлетворении требований о признании решения ФАС России от 22.07.2009 по делу N П-141/09 о результатах проверки соблюдения законодательства о размещении заказов государственному заказчику отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.06.2010 N КА-А40/5663-10 по делу А40-116345/09-146-842, по аналогичному спору, решение Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2009, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 по делу N А40-116345/09-146-842 оставлены без изменения, кассационная жалоба государственного заказчика - без удовлетворения. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2010 N ВАС-11085/10 в передаче дела N А40-116345/09-146-842 Арбитражного суда г. Москвы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора указанных судебных постановлений, решений отказано в связи с тем, что суды пришли к правильному к выводу о том, что при проведении проверки соблюдения государственным заказчиком законодательства о размещении заказов контролирующий орган действовал в пределах своих полномочий; оспариваемое решение контролирующего органа соответствует действующему законодательству.

Между тем, как показывает, в том числе, приведенная судебная практика, судебные органы поддерживают позицию ФАС России, которая заключается в следующем.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о размещении заказов Заказчик вправе привлечь на основе государственного контракта или, в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного закона, на основе гражданско-правового договора юридическое лицо (далее - специализированная организация) для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт (далее также - аукцион) - разработки документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого аукциона и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций, что применимо в рассматриваемой ситуации. При этом создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены государственного контракта, предмета и существенных условий государственного контракта, утверждение проекта контракта, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение, а также подписание государственного контракта осуществляется заказчиком.

Согласно части 3 статьи 6 Закона о размещении заказов специализированная организация осуществляет указанные в части 1 статьи 6 указанного закона функции от имени заказчика или уполномоченного органа. При этом права и обязанности возникают у заказчика или уполномоченного органа.

В соответствии с частью 4 статьи 6 Закона о размещении заказов Заказчик, уполномоченный орган несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействий) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком, уполномоченным органом на основе контракта и связанных с размещением заказа, при осуществлении ею указанных в части 1 указанной статьи функций от имени заказчика или уполномоченного органа.

Понятие солидарных обязательств приведено в статьях 322, 323 Гражданского кодекса Российской Федерации. Солидарная обязанность или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства. При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет исполнено полностью.

Как было сказано выше, выявленные Инспекцией ФАС России противоправные действия государственного заказчика привели к ограничению доступа к участию в торгах неопределенного круга юридических и физических лиц.

Таким образом, приведенные нормы позволяют сделать вывод, что независимо от субъективной стороны деяния (наличия вины конкретных должностных лиц в допущенном нарушении) контроль и ответственность за обеспечение порядка размещения информации о государственном заказе входит в обязанности государственного заказчика.

2. Применение статьи 12 Закона о размещении заказов, в части установления конкурсной, аукционной комиссией государственного или муниципального заказчика недостоверности сведений, содержащихся в документах о качестве, технических характеристиках товара, представленных участником размещения заказа в составе заявки на участие в конкурсе (аукционе), как основания для отказа в допуске к участию в торгах

В ФАС России поступила жалоба участника размещения заказа на действия аукционной комиссии государственного заказчика при проведении открытого аукциона на поставку оборудования.

Общество в жалобе указывает на то, что основанием для отказа в допуске к участию в открытом аукционе на поставку оборудования является тот факт, что аукционная комиссия государственного заказчика в ходе рассмотрения поступивших заявок на участие в открытом аукционе на поставку оборудования установила наличие недостоверности сведений, содержащихся в документах о технических характеристиках предлагаемого к поставке оборудования, представленных обществом в составе заявки на участие в открытом аукционе на поставку оборудования, что, по мнению заявителя, не соответствует фактическим обстоятельствам.

В ходе рассмотрения указанной жалобы контролирующий орган установил, что при принятии решения об отказе обществу в допуске к участию в открытом аукционе на поставку оборудования аукционная комиссия государственного заказчика исходила из информации, имеющейся в распоряжении и полученной с сайта производителя, предлагаемого к поставке обществом оборудования, при этом каких-либо объективных обстоятельств, сведений, позволяющих установить представление обществом недостоверной информации по техническим характеристикам отдельных видов предлагаемого к поставке оборудования представителями заказчика, участвующими в рассмотрении контролирующим органом жалобы по существу, не представлено.

По результатам рассмотрения жалобы общества на действия аукционной комиссии государственного заказчика при проведении открытого аукциона на поставку оборудования и проведения в порядке части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки контролирующий орган принял решение о признании жалобы обоснованной, а также о признании в действиях аукционной комиссии государственного заказчика нарушения части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Правомерность принятого ФАС России решения нашло свое подтверждения в ходе рассмотрения заявления государственного заказчика в арбитражном суде первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.11.2010 N КГ-А40/14366-10-П по делу N А40-101571/09-106-646 указано, что при рассмотрении спора судами установлено, что невозможно сделать вывод о содержании в составе заявки общества недостоверности сведений о технических характеристиках предлагаемого обществом к поставе оборудования на основании информации полученной с сайта производителя, ввиду отсутствия ссылок на официальную документацию предложенного обществом оборудования.

Правовая позиция по рассматриваемому примеру строится по следующим основаниям.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Закон о размещении заказов.

Так, частью 1 статьи 12 Закона о размещении заказов установлено, что при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в четырех случаях, в том числе в случае непредоставления документов, определенных частью 3 статьи 25 Закона о размещении заказов (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 указанного закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 Закона о размещении заказов, либо наличия в таких документах недостоверных сведений о товарах, о работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание, которых размещается заказ (пункт 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 3 статьи 36 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника к размещению заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона о размещении заказов, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник размещения заказа, положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в аукционе этого участника размещения заказа, положений такой заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об аукционе, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе или об отказе ему в допуске к участию в аукционе.

Анализ приведенных норм материального права позволяет сделать вывод о том, что при определении достоверности или недостоверности тех либо иных сведений о технических характеристиках предлагаемого к поставке товара аукционная комиссия государственного заказчика не вправе делать вывод и принимать на основании такого вывода решение об отказе участнику размещения заказа в допуске к участию в торгах на основании произвольно подобранной информации, в том числе информации полученной с сайта в сети "Интернет".

Необходимо обратить внимание, что законодатель заложил инструмент защиты государственного или муниципального заказчика от представления в составе заявки недобросовестными участниками размещения заказа, в том числе недостоверных (ложных) сведений о качестве, технических и функциональных характеристиках.

Так, на основании части 4 статьи 12 Закона о размещении заказов в случае установления недостоверности сведений или наличие таковых в заявке на участие в конкурсе, аукционе сведений о качестве, технических и функциональных характеристиках предлагаемого товара заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отстранить такого участника от участия в конкурсе или аукционе на любом этапе их проведения, в том числе и на момент подписания государственного контракта. Следовательно, государственный или муниципальный заказчик не ограничен временными рамками, отведенными на рассмотрение заявок на предмет их соответствия документации о торгах и законодательству Российской Федерации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Между тем, в силу части 1 статьи 4 Закона о размещении заказов государственными или муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Следовательно, государственные или муниципальные заказчики не лишены возможности запросить у соответствующих органов и организаций сведения и подтверждающие документы о качестве, технических и функциональных характеристиках предлагаемого товара.

Таким образом, при наличии информации о представлении недостоверных сведений участниками размещения заказа в составе заявки о качественных, количественных и функциональных характеристиках члены соответствующих комиссий государственного или муниципального заказчика обязаны проверить такую информацию и после принимать то или иное решение, связанное с участием таких участников размещения заказа в торгах, в противном случае должностные лица таких комиссий могут совершить противоправное деяние, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. Установление государственным или муниципальным заказчиком в конкурсной документации ограничения подачи заявки на участие в открытом конкурсе в форме электронного документа

Государственным заказчиком проводился открытый конкурс на выполнение научно-исследовательских работ.

При утверждении документации государственный заказчик установил положение, согласно которому временно, в связи с отсутствием технических возможностей по организации работ в области электронного обмена данными и заключения сделок в электронной форме заявки на участие в конкурсе и другие документы в форме электронного документа не принимаются.

Не согласившись с данным положением, участник размещения заказа обратился в контролирующий орган с жалобой на неправомерные действия государственного заказчика, выраженные, в том числе, в установлении указанного положения в конкурсной документации при проведении открытого конкурса на выполнение научно-исследовательских работ.

В ходе рассмотрения жалобы общества и проведения в порядке части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки контролирующий орган признал жалобу обоснованной в части ограничения подачи заявок на участие в конкурсе в форме электронного документа.

Решением ФАС России действия государственного заказчика признаны нарушившими часть 2 статьи 25 закона о размещении заказов.

Государственным заказчиком решение контролирующего органа обжаловано в Арбитражном суде г. Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2010 по делу N А40-73536/10-147-284 в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2010 N 09АП-29284/2010 по тому же делу решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2010 по делу N А40-73536/10-147-284 оставлено без изменения, апелляционная жалоба государственного заказчика - без удовлетворения.

Суды первой и апелляционной инстанций, поддерживая выводы контролирующего органа, указали на следующие обстоятельства.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 25 Закона о размещении заказов участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в письменной форме в запечатанном конверте или в форме электронного документа.

Из буквального толкования названной нормы закона следует, что участник размещения заказа имеет безусловное право на подачу заявки в форме электронного документа.

Вместе с тем, как указывалось выше, государственный заказчик в конкурсной документации установил, что в связи с отсутствием технических возможностей по организации работ в области электронного обмена данными и заключения сделок в электронной форме заявки на участие в конкурсе и другие документы в форме электронного документа не принимаются.

Между тем, апелляционная инстанция, опровергая довод апелляционной жалобы государственного заказчика, анализируя приведенную норму права указала, что поскольку законодатель, используя союз "или" в части 2 статьи 25 Закона о размещении заказов (участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в письменной форме в запечатанном конверте или в форме электронного документа) предусмотрел возможность выбора участником одного из двух способов подачи заявки, следовательно, у последнего отсутствовала обязанность подавать заявку только в письменном виде.

Таким образом, установление ограничения подачи заявки на участие в открытом конкурсе в форме электронного документа является нарушением части 2 статьи 25 Закона о размещении заказов, следовательно, действия должностного лица государственного заказчика содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Отсутствие в форме заявки, установленной документацией о торгах, обязательного декларирования участником размещения заказа своего соответствия требованиям пунктов 2-4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов и его правовое значение

В ФАС России поступила жалоба общества на действия государственного заказчика, конкурсной комиссии государственного заказчика при проведении открытого конкурса.

Заявитель указывает на следующие обстоятельства. Так, обществом подана заявка на участие в открытом конкурсе. По результатам рассмотрения конкурсной комиссией государственного заказчика заявки общества, последней было принято решение об отказе в допуске к участию в открытом конкурсе в связи с тем, что его заявка на участие в открытом конкурсе оформлена с нарушением требований конкурсной документации, а именно: отсутствует декларирование соответствия участника размещения заказа требованиям, указанным в соответствующих пунктах конкурсной документации. Посчитав указанное основание не соответствующим нормам материального права, общество обратилось в контролирующий орган.

По результатам рассмотрения жалобы общества и проведения в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки контролирующий орган вынес решение о признании в действиях государственного заказчика, конкурсной комиссии государственного заказчика нарушения части 7 статьи 28, части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Государственный заказчик, полагая, что решение ФАС России не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании принятого уполномоченным органом по контролю в сфере размещения заказа решения недействительным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2010 по делу N А40-87969/10-84-377 оставленного Постановлением девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2010 N 09АП-28414/2010 по делу N А40-87969/10-84-377 без изменения, в удовлетворении заявленных требований государственному заказчику отказано в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в конкурсе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

В целях соблюдения указанного требования Закона о размещении заказов при разработке конкурсной документации государственный заказчик обязан установить в конкурсной документации, в рамках ограничений, предусмотренных Законом о размещении заказов, требования к содержанию и форме заявки на участие в конкурсе. В том числе форма заявки на участие в конкурсе должна предусматривать обязательность декларирования участником размещения заказа своего соответствия требованиям, предусмотренным в пунктах 2-4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 25 Закона о размещении заказов для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

Таким образом, отсутствие в составе заявки на участие в конкурсе каких - либо форм, предусмотренных конкурсной документацией, и равно представление форм, не предусмотренных конкурсной документацией, является основанием для отказа в допуске к участию в торгах в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Также указанные выводы содержатся в совместном письме Министерства экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Учитывая изложенное, отсутствие в форме заявки, установленной конкурсной документацией, обязательного декларирования участником размещения заказа своего соответствия требованиям пунктов 2-4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов является нарушением пункта 1 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, и отказ в допуске к участию в конкурсе участнику размещения заказа в связи с отсутствием в его заявке декларирования таким требованиям является нарушением части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Также правомерность указанных доводов подтверждена позицией Арбитражного суда г. Москвы (вступившее в законную силу Решение от 24.02.2010 по делу N А40-157386/09-106-950).

Вместе с тем, в формах заявки на участие в конкурсе в пункте 22.1 "Письмо-заявка на участие в Конкурсе" раздела 22 "Образцы форм" конкурсной документации отсутствует требование к участникам размещения заказа о декларировании соответствия участника размещения заказа требованиям, предусмотренным в пунктах 2-4 части 1 статьи 11 Закона о размещении и пунктах 9.2.2, 9.2.3, 9.2.4 конкурсной документации.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе обществу отказано в допуске к участию в открытом конкурсе на основании того, что его заявка на участие в открытом конкурсе оформлена с нарушением требований конкурсной документации, а именно: отсутствует декларирование соответствия участника размещения заказа требованиям, указанным в пунктах 9.2.2-9.2.4, 10.9 конкурсной документации.

Таким образом, поскольку заявка общества на участие в открытом конкурсе соответствовала требованиям конкурсной документации, отказ конкурсной комиссии государственного заказчика в допуске общества к участию в открытом конкурсе является нарушением части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов, следовательно, действия должностных лиц конкурсной комиссии государственного заказчика образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. Правомерность требования антимонопольного органа о внесении изменения в документацию о торгах, при выявлении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов для государственных или муниципальных нужд, на стадии подведения итогов размещения заказа

Так, государственным заказчиком инициирован судебный процесс о признании решения ФАС России и вынесенного на его основе предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов для государственных или муниципальных нужд недействительными.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2010 оставленного Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 N 09АП-18206/2010 и Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.12.2010 N КА-А40/15161-10 по делу N А40-18080/10-152-71 без изменения, в удовлетворении заявленных государственным заказчиком требований отказано по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением, в том числе заказчиком, уполномоченным органом, законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 (далее - Постановление) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд осуществляются, соответственно, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления муниципального района, городского округа.

Согласно пункту 5.3.6. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение) в полномочия ФАС России входит проведение проверок соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами и физическими лицами, получение от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме, обращение в установленном законодательством Российской Федерации порядке в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с пунктом 5.3.7. Положения ФАС России осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд плановые и внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, проведение проверок соблюдения заказчиками, уполномоченными органами, специализированными организациями, либо конкурсными, аукционными комиссиями требований Закона о размещении заказов, установление в рамках этих проверок каких либо обстоятельств, принятие мер по результатам проверок в соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения, является исключительной компетенцией антимонопольного органа.

Контролирующим органом приняты обжалуемые решение и предписание по итогам рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки, руководствуясь частью 9 статьи 17, частями 1, 2, 4 статьи 57 и частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379 (далее - Административный регламент).

При этом необходимо сказать, что положения пункта 3.37 Административного регламента, устанавливающего полномочия ФАС России (содержащего перечень действий, направленных на устранение нарушений законодательства о размещении заказов), обжалованы в Верховном суде Российской Федерации как не соответствующие Закону о размещении заказов.

Решением Верховного суда Российской Федерации от 15.04.2009 по делу N ГКПИ09-432 оставленного без изменения Определением Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2009 по делу N КАС09-274 указанный пункт Административного регламента признан соответствующим Закону о размещении заказов.

В соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок нарушений указанными в части 1 указанной статьи лицами законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 17 Закона о размещении заказов предусмотрено, что предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, выданное в соответствии с частью 9 указанной статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Согласно пункту 3.35 Административного регламента в случаях, если при рассмотрении жалобы и/или в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия ФАС России выдает предписание об устранении таких нарушений.

Согласно пункту 3.37 Административного регламента действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах;

- внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок;

- проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Таким образом, на основании вышеизложенного, Федеральная антимонопольная служба, исполняя контрольную функцию в сфере размещения государственного или муниципального заказа, правомерно выдала государственному заказчику обжалуемое предписание.