Тема 1. Размещение в одном лоте заказа на проведение строительных и проектных работ нарушает часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов

1. Размещение в одном лоте заказа на проведение строительных и проектных работ нарушает часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В 2009 году заказчиком проведен открытый аукцион на разработку рабочей документации и строительство жилого дома.

В связи с тем, что документация об аукционе включала в состав одного лота работы, технологически и функционально не связанные между собой, контролирующим органом было выявлено нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и выдано предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов путем аннулирования торгов.

Заказчик, не согласившись с вменяемыми нарушениями Закона о размещении заказов, обжаловал ненормативные правовые акты в арбитражный суд. В результате рассмотрения указанного заявления, оспариваемые акты признаны законными и обоснованными судами трех инстанций, в том числе Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в постановлении от 20.01.2010 г.

Выводы, содержащиеся в судебных актах по делу N А59-1938/2009, основываются на следующей логике применения норм права.

Документация об аукционе в силу части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименования производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Предметом открытого аукциона являлась разработка рабочей документации и строительство жилого дома.

Вместе с тем, в силу положений части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" выполнение работ в рамках единого контракта подразумевает наличие у потенциального участника размещения заказа одновременно двух лицензий на осуществление двух разных видов деятельности - на проектирование и на строительство. При этом выдаче каждой из них сопутствует соблюдение разных лицензионных требований и условий.

В связи с различностью правовой природы выполняемых работ судами трех инстанций установлено, что данные виды работ не являются технологически и функционально связанными, следовательно, включение их в один лот ограничивает круг участников размещения заказа только теми, кто обладает одновременно двумя лицензиями.

Кроме того, судами указывается на следующие факты, имеющие значение для правильного понимания ограничения части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов:

- круг лиц, осуществляющих свою деятельность только на основании какой-либо одной из лицензий, является более широким, в связи, с чем достигается реализация одного из принципов размещения заказа - развитие добросовестной конкуренции;

- об ограничении числа участников размещения заказа свидетельствует отсутствие в документации об аукционе положения о возможности привлечения к выполнению работ субподрядных организаций, что позволило был потенциальному участнику размещения заказа выполнить работы, на которые у него нет лицензии, силами субподрядных организаций;

- фактическим доказательством наступления неблагоприятных последствий объединения в один лот функционально и технологически не связанных работ явилось признание открытого аукциона несостоявшимся и возможность заключения контракта по начальной (максимальной) цене.

Кроме того, суды признали правомерными действия контролирующего органа при выявлении нарушения части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов по выдаче предписания об устранении нарушений Закона о размещении заказов путем аннулирования торгов, так как наличествовала необходимость выделения, дробления лицензируемых работ на самостоятельные лоты.

Также необходимо обратить внимание, несмотря на тот факт, что согласно письму Минэкономразвития Российской Федерации от 11.05.2006 N 6552-АШ/Д07 при размещении заказов целесообразно применение Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг, суды не признают данный довод обоснованным в отношении объединения вышеуказанных работ в один лот, так как присутствует несоблюдение норм специального акта, обладающего большей юридической силой - Закона о размещении заказов.