Решение Федеральной антимонопольной службы от 16 сентября 2011 г. N К-2065/11 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов" (доведено письмом Федеральной антимонопольной службы от 21 сентября 2011 г. N ГЗ/01861)

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:

ведущего заседание Комиссии - заместителя начальника отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Петрова А.В.,

членов комиссии:

главного государственного инспектора отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа Игнатущенко П.П.,

главного государственного инспектора отдела нормотворчества и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Вершининой И.А.,

главного специалиста-эксперта отдела проверок Управления контроля размещения государственного заказа Федирко А.И.,

главного специалиста-эксперта правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Черкасовой Ю.А.,

при участии представителей Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации Волосковича A.M., Шубиной Н.В., Олейникова В.И., представители Некоммерческого партнерства Содействия Развитию Свободного Программного Обеспечения (РАСПО) на заседание Комиссии не явились, о месте, дате и времени рассмотрения уведомлены надлежащим образом (от 13.09.2011 N Т-6843/11),

рассмотрев жалобу Некоммерческого партнерства Содействия Развитию Свободного Программного Обеспечения (РАСПО) (далее - Заявитель) на действия Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ в рамках реализации мероприятий государственной программы Российской Федерации "Информационное общество (2011 - 2020 годы)" в 2011 году N 0173100007511000024 (лот N 4 Разработка прототипов базовых программно-технических компонент национальной программной платформы и документов, регламентирующих порядок сборки, приемки, размещения и эксплуатации программных решений в фонде алгоритмов и программ (ИО/04-11) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса.

По мнению Заявителя его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика.

1. Разделом 3 Технического задания Конкурсной документации предусмотрена разработка единственной "эталонной операционной системы, включая пакет общесистемного программного обеспечения", а также единой системы управления базами данных (СУБД). Тем самым искусственно ограничивается конкурентная среда развития базового программного обеспечения.

2. Заданный срок выполнения работ не соответствует заданному объему работ. Невозможно также выполнить работы, исходя из данных по объему трудозатрат, находящихся в Конкурсной документации.

3. Невозможно выполнить работы, исходя из специфики работ.

4. По условиям Технического задания должны быть разработаны прототипы, уже соответствующие регламентам ФСТЭК, что является заведомо невозможным.

5. Объединение в один лот несколько видов работ, которые технически и функционально не связаны, а именно разработка технического задания для НПП и создание программного обеспечения для HПП.

6. Пункт 10.3 Информационной карты предусматривает оценку предложений по качеству работ путем предложения методологии выполнения НИР (НИОКР), что нарушает требования Закона о размещении заказов, так как в конкурсной документации нигде не указано, каким образом описывать предложенную методологию, что именно в ней будет находить положительную оценку Заказчика.

7. Проект государственного контракта в части обязательств исполнителя по передаче авторских прав несовместим с требованием Технического задания по исполнению государственного контракта на базе СПО.

Представители Заказчика с доводами жалобы не согласились и сообщили, что Конкурсная документация разработана в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и не содержит требований к работам, ограничивающих количество участников размещения заказа.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила:

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов 15.08.2011 размещено извещение о проведении Конкурса, с начальной (максимальной) ценой государственного контракта по лоту N 4 - 27 000 000 рублей.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 15.09.2011 по лоту N 4 поступило 5 заявок на участие в конкурсе.

1. В соответствии с частью 2 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Со слов представителей Заказчика Техническое задание по лоту N 4 "Разработка базовых программно-технических компонент национальной программной платформы и документов, регламентирующих порядок сборки, приемки, размещения и эксплуатации программных решений в фонде алгоритмов и программ" подготовлено в соответствии с государственной программой Российской Федерации "Информационное общество (2011 - 2020 годы)", утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 20.10.2010 N 1815-р (далее - Программа).

В соответствии с пунктом 41 приложения 2 Программы результатом реализации мероприятия по созданию национальной программной платформы, в рамках которого были запланированы работы по указанному логу, является: создание программного обеспечения управления хранилищем пакетов исходных и исполняемых кодов системных и прикладных программ с поддерживаемой целостностью, обеспечивающей непрерывную разработку, распространение и обновление операционной системы и пакетов прикладных программ; обеспечение возможности сборки операционной системы и приложений не менее чем для четырех распространенных аппаратных платформ; обеспечение возможности сборки прикладного программного обеспечения для распространенных программных платформ; создание отечественной среды непрерывной разработки системного и прикладного программного обеспечения, поддерживающей массовую коллективную разработку программного обеспечения; создание отечественной системы управления базами данных на основе свободного программного обеспечения с учетом требований по информационной безопасности; разработка свободного базового пакета прикладного программного обеспечения, включающего офисные, финансово-бухгалтерские приложения, приложения для поддержки документооборота и делопроизводства, для работы в сети Интернет, разработки интернет-сайтов органов государственной власти и органов местного самоуправления; создание хранилища (фонд) алгоритмов и программ, разработанных в отечественной среде разработки и собранных в отечественной среде сборки, для свободного распространения в органах государственной власти, органах местного самоуправления, среди коммерческих организаций и граждан; разработка нормативно-правовых документов, обеспечивающих эталонную сборку, приемку, размещение и эксплуатацию типовых решений в фонде алгоритмов и программ; в фонде алгоритмов и программ размещены типовые свободные решения для обеспечения органов государственной власти и органов местного самоуправления.

С целью отработки механизмов обеспечивающих эталонную сборку, приемку, размещение и эксплуатацию типовых решений в фонде алгоритмов и программ, в техническое задание по Лоту N 4 были включены работы по созданию прототипа эталонной операционной системы.

При этом в Техническом задании Конкурсной документации не содержится офаничений на последующую разработку и использование других операционных систем и систем управления базами данных. В Техническом задании по лоту N 4 также не содержится положений, указывающих на обязательное использование, разработанных в рамках НИОКР прототипов базовых программно-технических компонент национальной программной платформы.

Таким образом, Конкурсная документация не противоречит требованиям Закона о размещении заказов.

2. Согласно Техническому заданию по лоту N 4 минимальный срок выполнения работ составляет 16 дней с даты заключения контракта, максимальный срок выполнения работ составляет 30 дней с даты заключения контракта.

Как пояснили представители Заказчика, минимальный и максимальный сроки выполнения работ по лоту N 4 были рассчитаны исходя из текущих данных об отечественных организациях, специализирующихся на разработке программного обеспечения. При этом необходимо отметить, что свободные программы отличаются от несвободных не техническими особенностями, а условиями лицензирования и распространения.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 15.09.2011 в качестве участников размещения заказа по лоту N 4 выступили пять организаций, каждая из которых предложила минимальный срок выполнения работ (16 дней), указав количество привлекаемых специалистов от 18 до 147 человек. При этом две из этих организаций являются действующими членами РАСПО (максимальное количество привлекаемых специалистов предложила компания ООО "ПингВин Софтвер", также являющаяся членом РАСПО, которая предложила минимальную цену контракта 5 000 000,00 рублей).

Таким образом, Конкурсная документация не противоречит требованиям Закона о размещении заказов.

3. Со слов представителей Заказчика на сегодняшний день существует более тысячи готовых свободных программных продуктов. Использование таких продуктов при создании национальной программной платформы существенным образом снижает трудоемкость данных работ.

В Техническом задании Конкурсной документации не предусмотрено реализации работ по созданию операционной системы. В соответствии с Техническим заданием Конкурсной документации разработка базовых программно-технических компонентов национальной программной платформы должна осуществляется на базе свободного программного обеспечения, что не противоречит требованиям Закона о размещении заказов.

4. Согласно требованиям Технического задания Конкурсной документации должны быть "разработаны прототипы эталонной среды разработки, сборки и обновления операционной системы и приложений, прототип операционной системы и пакета общесистемного программного обеспечения, а также прототип СУБД и система публичного доступа к компонентам национальной программной платформы на основе свободного программного обеспечения, удовлетворяющие требованиям по защите информации ФСТЭК и ФСБ".

При этом Техническое задание Конкурсной документации по лоту N 4 не предполагает работ по сертификации прототипов базовых программно-технических компонент национальной программной платформы и не содержит требований, в соответствии с которыми, разработанные прототипы должны соответствовать регламентам ФСТЭК.

В Техническом задании Конкурсной документации указано, что при разработке прототипов должны учитываться требования ФСТЭК и ФСБ по защите информации, что не противоречит требованиям Закона о размещении заказов.

5. В соответствии с частью 2 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 3 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация не должна содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с пунктом 41 приложения 2 Программы в рамках реализации мероприятия по созданию национальной программной платформы в 2011 году предусмотрено выполнение НИОКР на сумму 27 000 000 рублей.

Представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что разработка технического задания на создание национальной программной платформы и создание прототипов базовых программно-технических компонент национальной программной платформы являются технологически и функционально связанными работами. Работы по созданию прототипов призваны подтвердить работоспособность реализуемость предлагаемого подхода. Разрабатываемый прототип должен удовлетворять требованиям, уже сформулированным в Конкурсной документации, а разрабатываемое в рамках исполнения работ техническое задание на национальную программную платформу не должно противоречить указанным требованиям.

Таким образом, Конкурсная документация не противоречит требованиям Закона о размещении заказов.

6. Согласно пункту 10.3 Информационной карты Конкурсной документации в критерии "Качество работ" установлен подкритерий Предложенная методология выполнения НИР (НИОКР).

В соответствии с подпунктом 2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, который является предметом конкурса, его функциональных характеристик (потребительских свойств), а также его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками размещения заказа выполняемых работ, оказываемых услуг, которые являются предметом конкурса, их количественных и качественных характеристик.

В данном случае методология подразумевает оптимальную совокупность действий и технических решений, с помощью которых будут достигнуты результаты НИОКР, которые будут соответствовать требованиям, установленным в разделе IV "Технические задания" и определяется участником размещения заказа при подготовке конкурсной заявки.

Следовательно, установление Заказчиком в Конкурсной документации требований к методологии выполнения работ, обязывающие участника размещения заказа выполнить работы только определенным способом, привело бы к ограничению количества участников размещения заказа.

Таким образом, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по критерию "Качество работ участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ" установлен Заказчиком в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов.

7. В соответствии с частью 2 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно Техническому заданию Конкурсной документации "в также все использованные компоненты должны быть предоставлены заказчику под свободной лицензией".

Пунктами 7.1-7.3 проекта государственного контракта установлено, что: "7.1. Сведения обо всех результатах интеллектуальной деятельности, созданных и (или) использованных при выполнении НИОКР, подлежат отражению в отчетной документации. 7.2. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе право на программы для ЭВМ и базы данных, полученные при выполнении НИОКР, принадлежат Российской Федерации, от имени которой выступает Заказчик. 7.3. Заказчик до истечения 6 месяцев со дня его письменного уведомления Исполнителем о получении результата интеллектуальной деятельности, способного к правовой охране, подает заявку на выдачу патента (свидетельства о регистрации программ и баз данных), а Исполнитель обязан путем заключения соответствующих соглашений со своими работниками и третьими лицами приобрести все права либо обеспечить их приобретение для передачи Российской Федерации. Если в течение указанного срока Заказчик не подаст заявку, право на получение патента переходит к Исполнителю. В случае, если права принадлежат Российской Федерации, Исполнитель имеет право использовать указанные результаты для собственных нужд".

Со слов представителей Заказчика при реализации работ по лоту N 4 предполагается использование, как уже существующего программного обеспечение, так и компонент, которые должны быть разработаны исполнителем при выполнении НИОКР. Исключительные права на все прототипы базовых программных компонентов национальной программной платформы, разработанные при выполнении НИОКР и являющиеся результатом интеллектуальной деятельности исполнителя, в рамках выполнения работ по контракту должны быть переданы Российской Федерации, при этом передача указанных прав должна осуществляться на условиях свободной лицензии. Права на существующие свободные программные продукты, необходимые исполнителю для выполнения работ по контракту, приобретаются исполнителем на основании договора присоединения, предусмотренного для программ ЭВМ пунктом 3 части 4 статьи 1286 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Это даёт законные права для передачи их Заказчику на условиях соответствующих свободных лицензий.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "пунктом 3 статьи 1286 части 4 ГК РФ"

Согласно части 4 Гражданского Кодекса Российской Федерации обладатель исключительных прав "может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)".

Представители Заказчика пояснили также, что добавление в Конкурсную документацию условия о передаче права именно на условиях свободной лицензии обеспечивает возможность использования программного обеспечения в случае его получения без оформления каждый раз такого разрешения со стороны государства. Это способствует распространению свободного программного обеспечения, что и является одной из целей, которую решает настоящий Конкурс в рамках Программы. Исполнитель также имеет возможности для передачи результатов разработанных при выполнении НИОКР компонент национальной программной платформы на условиях свободных лицензий типа MIT License или целого класса BSD-LikeLicense, которые не накладывают при передаче прав никаких ограничений на Заказчика.

Кроме того, конкурсные заявки, представленные участниками размещения заказа ООО "ПингВин Софтвер" и ОАО "ВНИИНС", содержат письмо РАСПО (копии прилагаются) о том, что РАСПО подтверждает необходимую квалификацию разработчиков и экспертов обеих компаний, и гарантирует им любую необходимую поддержку из числа экспертов и членов Ассоциации. Тем самым, по сути, признавая возможность выполнить условия Конкурсной документации членами РАСПО.

Таким образом, Конкурсная документация не противоречит требованиям Закона о размещении заказов.

На основании вышеизложенного и руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, Комиссия решила:

Признать жалобу Некоммерческого партнерства Содействия Развитию Свободного Программного Обеспечения (РАСПО) необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в суд, арбитражный суд в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

Ведущий заседание Комиссии:

А.В. Петров

члены Комиссии:

П.П. Игнатущенко

И.А. Вершинина

А.И. Федирко

Ю.А. Черкасова