Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 мая 2011 г. N ВАС-2549/11 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Чистякова А.И., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" от 18.02.2011 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.06.2010, постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.12.2010 по делу N А65-4166/2010-СА3-36,

УСТАНОВИЛА:

общество с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - ООО "Агроторг", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - управление, антимонопольный орган) от 04.12.2009 по делу N 83тр/05.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ак Барс Торг" (далее - ООО "Ак Барс Торг").

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.06.2010 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 решение суда отменено, заявленные обществом требования удовлетворены.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 16.12.2010 постановление суда апелляционной инстанции отменил, решение суда первой инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре судебных актов в порядке надзора общество просит их отменить, ссылаясь на нарушение судами единообразия в толковании и применении норм права.

Рассмотрев заявление общества, изучив материалы дела, коллегия судей пришла к выводу о наличии оснований для пересмотра в порядке надзора оспариваемых судебных актов.

ООО "Агроторг" на основании лицензионного договора от 14.05.2002, заключенного с компанией СПИК ГЛОБАЛ ЛИМИТЕД, приобрело право на использование на территории Российской Федерации, кроме города Москвы и Московской области, товарных знаков (знаков обслуживания), на которые выданы свидетельства N 188253 и N 188059.

Между обществом (правообладатель) и ООО "Ак Барс Торг" (пользователь) заключен договор коммерческой концессии N 18 от 15.12.2004 (далее - договор коммерческой концессии), согласно которому правообладатель предоставляет пользователю на срок действия договора за вознаграждение комплекс исключительных прав, а именно: право на использование в торговой деятельности товарных знаков (знаков обслуживания); право на использование в торговой деятельности пользователя коммерческого обозначения - "Сеть магазинов "Пятёрочка"; право на охраняемую коммерческую информацию; право на использование системы информатизации (программного обеспечения) сбытовой сети магазинов "Пятёрочка". Для создания сбытовой сети магазинов "Пятёрочка" за пользователем закреплена территория города Казани и Республики Татарстан, где он и стал осуществлять торговую деятельность.

По договору об отчуждении исключительных прав на товарные знаки от 16.12.2008, зарегистрированному 14.04.2009 в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, общество приобрело у компании СПИК ГЛОБАЛ ЛИМИТЕД исключительные права на территории Российской Федерации на товарные знаки (в том числе по свидетельствам N 188253 и N 188059) в отношении всех товаров и услуг по всем классам МКТУ, для которых указанные товарные знаки зарегистрированы.

С 10.02.2009 ООО "Агроторг" начало осуществлять на территории Республики Татарстан торговую деятельность с использованием указанного товарного знака "Пятёрочка Плюс", в связи с чем ООО "Ак Барс Торг" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на недобросовестные действия общества.

Управление решением от 04.12.2009 по делу N 83тр/05 о нарушении антимонопольного законодательства признало ООО "Агроторг" нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части недобросовестной конкуренции, связанной с одновременным использованием комплекса исключительных прав, в том числе права на использование в торговой деятельности товарных знаков (знаков обслуживания), права на использование в торговой деятельности пользователя коммерческого обозначения - "Сеть магазинов "Пятёрочка" на территории Республики Татарстан, предоставленного ООО "Ак Барс Торг" по договору коммерческой концессии для реализации на той же территории - территории Республики Татарстан, и получения вознаграждения за данное использование в виде паушального платежа, роялти.

Указанным решением антимонопольный орган также признал общество нарушившим часть 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции в части недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, выразившейся в предоставлении ООО "Ак Барс Торг" комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии, при этом используя наименование "Пятёрочка Плюс" (сходное до степени смешения с "Пятёрочка"), осуществляя деятельность на одном товарном рынке розничной торговли, предлагая один и тот же товар потребителю на той же территории - территория Республики Татарстан, где осуществляет деятельность ООО "Ак Барс Торг", вводя в заблуждение потребителей, с возможностью причинения убытков и нанесения вреда деловой репутации ООО "Ак Барс Торг".

Предписанием от 04.12.2009 по делу N 83тр/05 управление обязало общество в срок до 01.04.2010 прекратить нарушение частей 1 и 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции, а также прекратить на срок действия договора коммерческой концессии на территории Республики Татарстан деятельность с использованием товарного знака "Пятёрочка Плюс" (знаков обслуживания), коммерческого обозначения "Пятёрочка Плюс", переданного ООО "Ак Барс Торг" по договору коммерческой концессии, а также товарного знака (знака обслуживания), коммерческого обозначения, товарного наименования, сходных до степени смешения с товарным знаком "Пятёрочка".

Не согласившись с вынесенными управлением решением и предписанием, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Ак Барс Торг" передано на период действия договора право на единоличное и самостоятельное использование прав на товарные знаки (знаки обслуживания) на территории Республики Татарстан, и признал, что общество совершает действия по недобросовестной конкуренции, поскольку его действия направлены на получение преимуществ.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что стороны не включили в договор условие о запрете правообладателю осуществлять аналогичную деятельность на территории Республики Татарстан, хотя были вправе это сделать, ограничившись только запретом обществу не предоставлять аналогичный комплекс прав на указанной территории третьим лицам. Апелляционный суд признал, что правообладатель не теряет исключительного права на товарный знак "Пятёрочка" и может использовать его в своей деятельности независимо от пользователя, в том числе на территории Республики Татарстан, не нарушая при этом гражданское и антимонопольное законодательство. В постановлении указано, что суд первой инстанции неверно истолковал условия договора и необоснованно признал законной и доказанной квалификацию действий общества как недобросовестная конкуренция.

Суд кассационной инстанции, отменяя постановление суда апелляционной инстанции, согласился с выводами суда первой инстанции о том, что действия общества правомерно квалифицированы как недобросовестная конкуренция, указав, что единственным пределом установления различного рода ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии является антимонопольное регулирование.

Кроме того, суд кассационной инстанции отметил, что различные средства индивидуализации (товарный знак, коммерческое обозначение) "Пятёрочка" и "Пятёрочка Плюс" являются тождественными, сходными до степени смешения и в результате такого сходства потребители и контрагенты могут быть введены в заблуждение, в связи с чем возникновение конкуренции затруднено. В постановлении в обоснование действий общества как недобросовестная конкуренция указано на неравные условия ведения деятельности обществ "Агроторг" и "Ак Барс Торг", а также на преимущества правообладателя в виде получения обществом паушального платежа и роялти.

Между тем, по мнению коллегии судей, арбитражные суды первой и кассационной инстанций не учли следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Согласно части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Антимонопольный орган при квалификации действий общества как недобросовестная конкуренция ошибочно исходил из того, что общество передало по договору коммерческой концессии исключительные права на территории Республики Татарстан и, что состоялась частичная уступка исключительного права.

В соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Закона от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках), действовавших на момент заключения договора коммерческой концессии, отчуждение исключительных прав на товарные знаки возможно лишь в силу договора о передаче исключительного права на товарный знак (договора об уступке товарного знака), а передача права на использование товарного знака - по лицензионному договору или по договору коммерческой концессии.

Согласно пункту 1 статьи 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Следовательно, правовая природа договора коммерческой концессии не предусматривает в качестве предмета - передачу исключительных прав.

Кроме того, общество, обладая на основании лицензионного договора от 14.05.2002 правом пользования исключительными правами на товарные знаки, не могло передать исключительные права, поскольку не обладало ими.

Таким образом, ООО "Агроторг" передало ООО "Ак Барс Торг" по договору коммерческой концессии права на использование комплекса исключительных прав, а не сами исключительные права.

В силу статьи 1033 ГК РФ договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в том числе могут быть предусмотрены: обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

В разделе 7 "Ограничения" упомянутого договора коммерческой концессии правообладатель и пользователь установили определенные ограничения прав сторон по договору. Общество согласно пункту 7.2.1 приняло на себя единственное обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные или сходные до степени смешения комплексы исключительных прав, либо отдельные элементы комплекса исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории. При этом стороны не включили в договор условие о запрете правообладателю осуществлять аналогичную деятельность на территории Республики Татарстан, хотя в силу статьи 1033 ГК РФ вправе были это сделать.

Поскольку положения статьи 1033 ГК РФ прямо предусматривают право сторон включить в договор коммерческой концессии определенные ограничения, такие ограничения при отсутствии их установления в договоре не могут предполагаться и, соответственно, применяться к отношениям сторон по договору.

Учитывая, что обществом было передано право на использование комплекса исключительных прав лишь с одним ограничением - не передавать право на использование третьим лицам, - оно имело право осуществлять торговую деятельность на территории Республики Татарстан с использованием товарного знака.

В 2008 году ООО "Агроторг" приобрело исключительные права на товарные знаки по договору об отчуждении исключительных прав, а в 2009 году начало осуществлять свою торговую деятельность с использованием товарного знака, коммерческого обозначения "Пятёрочка Плюс" на территории Республики Татарстан.

При изменении статуса общества с пользователя исключительных прав на товарные знаки на правообладателя исключительных прав на товарные знаки, положение ООО "Ак Барс Торг" по договору коммерческой концессии не изменилось: оно осталось пользователем исключительных прав в Республике Татарстан без ограничения прав правообладателя на использование товарного знака на указанной территории.

Торговая деятельность общества в Республике Татарстан с использованием товарного знака "Пятёрочка Плюс", подлежит оценке по нормам ГК РФ с учетом вступившей в силу части четвертой ГК РФ. Исходя из того, что пункт 1 статьи 1027 ГК РФ изменен незначительно, а редакция статьи 1033 ГК РФ изменена не была, выводы относительно указанных норм применимы к правоотношениям сторон договора в 2009 году с учетом следующего.

Статья 1027 ГК РФ дополнена пунктом 4, в соответствии с которым к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.

В силу статьи 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать: 1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия); 2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия). Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной).

Согласно пункту 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление от 26.03.2009 N 5/29) при применении пункта 1 статьи 1236 ГК РФ судам следует учитывать, что по общему правилу лицензионный договор (независимо от вида такого договора) предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Вместе с тем договором об исключительной лицензии может быть специально предусмотрено, что такое право за лицензиаром не сохраняется.

В указанном договоре коммерческой концессии права на использование товарного знака не были ограничены соответствующим образом для общества. Условия о том, что за правообладателем не сохраняется право самому использовать товарный знак, в договоре также отсутствует.

Суд апелляционной инстанции, исходя из буквального содержания условий договора и принимая во внимание положения протокола о намерениях от 15.12.2004 г.., сделал правильный вывод о том, что заключенный договор не предполагает для ООО "Агроторг" ограничение по самостоятельному использованию комплекса исключительных прав на территории Республики Татарстан, и что антимонопольный орган в оспариваемом решении исходил из наличия в договоре ограничения, не предусмотренного сторонами договора, превысив полномочия и нарушив гражданское законодательство.

Суд же кассационной инстанции, делая вывод о том, что у общества не было права осуществлять в Республике Татарстан торговую деятельность с использованием товарного знака "Пятёрочка", ошибочно применил и неверно истолковал нормы ГК РФ. При этом в постановлении указан безосновательный вывод о том, что единственным пределом установления различного рода ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии является антимонопольное законодательство.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Вместе с тем, не могут признаваться недобросовестной конкуренцией действия правообладателя исключительных прав, совершаемые им в соответствии с условиями заключенного договора. Никаких противозаконных действий, связанных с приобретением и использованием обществом исключительных прав, антимонопольным органом и судами установлено не было.

Учитывая изложенное, ООО "Агроторг" добросовестно пользовался своими правами, как в силу договора, так и действующего гражданского законодательства, и эти права подлежали защите в суде как полученные и использованные без злоупотребления.

Вывод суда первой инстанции, поддержанный судом кассационной инстанции, о том, что последующие действия сторон свидетельствуют о передаче прав на единоличное и самостоятельное использование ООО "Ак БарсТорг" прав на товарные знаки, поскольку с момента заключения указанного договора и до 10.02.2009 общество не осуществляло действий по самостоятельному использованию товарных знаков на рынке Республики Татарстан, является безосновательным.

Доводы суда кассационной инстанции о том, что возникновение конкуренции затруднено ввиду тождественности (схожести) товарного знака, коммерческого обозначения хозяйствующих субъектов и введения в заблуждение потребителей и контрагентов также не могут являться обоснованием недобросовестной конкуренции со стороны общества.

Вывод судов о создании преимущественного положения общества ввиду получения паушального платежа и роялти несостоятелен. Данные платежи и их размер были установлены возмездным договором с учетом его условий, в том числе оговорки о непередаче прав третьим лицам без ограничения на использование товарного знака правообладателем. Получение обществом указанных платежей за право использования комплекса исключительных прав не может расцениваться как проявление недобросовестной конкуренции.

Таким образом, действия ООО "Агроторг" были необоснованно квалифицированы антимонопольным органом, судами первой и кассационной инстанций как недобросовестная конкуренция.

Предписание о запрете правообладателю осуществлять деятельность на территории Республики Татарстан наряду с решением не соответствуют закону и нарушают права общества.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащие закону и нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А65-4166/2010-СА3-36 для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.06.2010, постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.12.2010 по данному делу.

ГАРАНТ:

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 сентября 2011 г. N 2549/11

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора в срок до 20.06.2011 года.

Председательствующий

О.Ю. Гвоздилина

Судьи

А.И. Чистяков М.Ф. Юхней