Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июля 2011 г. N ВАС-6577/11 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Чистякова А.И., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Ангстрем" о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2010, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.02.2011 по делу N А40-3954/10-149-52,

УСТАНОВИЛА:

Открытое акционерное общество "Ангстрем" (г. Москва; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 29.10.2009, принятого по делу N 1 11/137-09 о нарушении обществом и компанией "Smartronics projects PTE LTD" (Сингапур; далее - компания) частей 1 и 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон).

Компания привлечена к участию в деле в качестве третьего лица.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 решение суда первой инстанции отменено, требование общества удовлетворено.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 01.02.2011 постановление суда апелляционной инстанции отменил, решение суда первой инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре решения суда первой инстанции и постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора общество просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, постановление суда апелляционной инстанции - оставить без изменения.

Рассмотрев заявление общества и представленные документы, изучив материалы указанного дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Между обществом и компанией заключен контракт от 15.12.2008 N 3025/1512/2008, предусматривающий в пункте 13 условие о предоставлении обществом компании эксклюзивного права на покупку микроконтроллеров K5004BE1-017 на территории Российской Федерации, Европы и Азии в период с января по 31 декабря 2009 года.

В соответствии с пунктом 14 контракта общество обязалось также не продавать микроконтроллеры K5004BE1-017 на территории Российской Федерации, Европы и Азии ни напрямую, ни через посредника без предварительного разрешения компании в письменной форме.

При этом согласно пункту 15 контракта общество обязалось отказываться принимать и исполнять любые обращения других покупателей микроконтроллеров K5004BE1-017; не продавать напрямую или назначать других агентов по продаже микроконтроллеров K5004BE1-017 на территории Российской Федерации, Европы и Азии; направлять компании все запросы от других клиентов на микроконтроллеры K5004BE1-017.

Как установила ФАС России, микроконтроллер K5004BE1-017 представляет собой однокристальную ЭВМ в корпусном исполнении, выполняющую функцию защиты информации методом криптографии, и является составной частью печатной платы, которая в свою очередь является составной частью электронной контрольной ленты защищенной (далее - контрольная лента), обеспечивающей регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о денежных расчетах, проводимых с использованием обязательной к применению на территории Российской Федерации контрольно-кассовой техники, в целях полного учета доходов для правильного исчисления налогов.

Поскольку необходимую сертификацию имел только микроконтроллер K5004BE1-017, ФАС России пришла к выводу о том, что производство контрольной ленты в Российской Федерации возможно только при условии использования в ней данного микроконтроллера.

В свободной продаже микроконтроллеры K5004BE1-017 не выявлены, а их единственным производителем является общество, обладающее лицензиями на разработку, производство и распространение данных микроконтроллеров, в связи с чем ФАС России указала на то, что доля общества на товарном рынке составляет 100 процентов.

С учетом этого ФАС России сочла, что пункты 13-15 контракта, касающиеся запрета обществу продавать микроконтроллеры K5004BE1-017, существенно ограничили вход на рынок новых участников - потенциальных разработчиков и поставщиков контрольной ленты и комплектующих частей к ней, в связи с чем действия общества по заключению контракта N 3025/1512/2008 могли привести к ограничению или устранению конкуренции как на рынке микроконтроллеров K5004BE1-017 для контрольной ленты, так и на рынке контрольной ленты.

Исходя из этого ФАС России 29.10.2009 вынесла решение по делу N 1 11/137-09, которым признала действия общества и компании по заключению контракта нарушающими части 1 и 2 статьи 11 статьи Закона о защите конкуренции, однако в связи с исключением из него пунктов 13-15 прекратила рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением ФАС России, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требования о признании недействительным решения ФАС России, суд первой инстанции счел, что обществу правомерно вменено нарушение Закона о защите конкуренции. При этом, по мнению суда, общество, в отношении которого рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства прекращено, не привело доказательств нарушения его прав оспариваемым решением ФАС России.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленное требование, суд апелляционной инстанции указал на то, что условия, содержащиеся в пунктах 13-15 контракта, касаются распоряжения исключительными правами и соответствуют гражданскому законодательству, в то время как антимонопольное законодательство на эту сферу отношений не распространяется.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции и оставляя без изменения решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции признал обоснованными выводы суда первой инстанции о нарушении обществом антимонопольного законодательства и недоказанности нарушения прав общества оспариваемым решением ФАС России.

Между тем, по мнению коллегии судей, суды первой и кассационной инстанции не учли следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установленным в пунктах 1-9 части 1 статьи 11 Закона последствиям.

Из указанных положений следует, что частью 1 статьи 11 Закона запрещаются не все соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, а лишь те из них, которые приводят или могу привести к приведенным в пунктах 1-9 части 1 названной статьи Закона последствиям.

Согласно части 2 статьи 11 Закона запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Устанавливая запрет на иные соглашения и согласованные действия, часть 2 статьи 11 Закона тем самым исключает применение части 1 статьи 11 Закона к соглашениям и согласованным действиям, квалифицированным по части 2 статьи 11 Закона.

Как следует из решения ФАС России, обществу вменено заключение соглашения в виде контракта с упомянутыми условиями, ограничивающими вход на рынок новых участников. Квалифицируя действия общества как нарушающие одновременно и часть 1, и часть 2 статьи 11 Закона, ФАС России не указала, какой именно пункт части 1 данной статьи был применен, а также в какой части эти действия нарушают часть 1, а в какой - часть 2 статьи 11 Закона.

Таким образом, решение ФАС России не позволяет установить, нарушение какого именно антимонопольного запрета вменено обществу.

Вместе с тем в отсутствие указания в решении, принимаемом в соответствии со статьей 49 Закона, нормы законодательства о защите конкуренции, несоблюдение которой вменяется хозяйствующему субъекту, наряду с объективной стороной нарушения (действиями, квалифицируемыми как нарушение), факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации не может считаться установленным.

Упоминание в тексте решения ФАС России о содержащемся в части 1 статьи 11 Закона запрете соглашений или согласованных действий, которые приводят или могут привести, в частности, к последствиям, установленным в пунктах 1 и 4 части 1 статьи 11 Закона (без соотнесения их с действиями лица, которому вменяется нарушение) с учетом отсутствия указания конкретного пункта части 1 статьи 11 в резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства не может рассматриваться как указание нормы законодательства о защите конкуренции, несоблюдение которой вменяется обществу, что не может быть признано надлежащей квалификацией действий общества.

Кроме того, в соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции заключенный обществом и компанией контракт относится к "вертикальным" соглашениям, то есть соглашениям между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Федеральным законом от 17.07.2009 N 164-ФЗ (до вынесения ФАС России оспариваемого решения) введена часть 1.1 статьи 11, согласно которой предусмотренные частью 1 статьи 11 Закона запреты не распространяются на "вертикальные" соглашения.

Этим же Федеральным законом введена в действие часть 1.2 статьи 11, в соответствии с которой запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара либо таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи.

В качестве объективной стороны правонарушения обществу вменено создание барьера для входа на рынок новых участников - потенциальных разработчиков и поставщиков контрольной ленты и комплектующих частей к ней путем заключения договора, содержащего условия о предоставлении на весь период действия контракта (2009 год) компании эксклюзивного права на приобретение микроконтроллеров K5004BE1-017.

Пунктом 7 статьи 4 Закона конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Заключение договора, в силу которого 100-процентная доля продавца на рынке полностью переходит покупателю, означает, по сути, замену одного лица, занимающего доминирующего положение на рынке, другим лицом, а, следовательно, сохранение того же уровня конкуренции по сравнению с положением, имевшимся до заключения и исполнения такого договора, в связи с чем совершение такой сделки само по себе не может повлечь ограничение конкуренции на рынке.

В данном случае условия контракта 3025/1512/2008 о поставке микроконтроллеров K5004BE1-017 в течение 2009 года в адрес одной лишь компании само по себе не свидетельствуют о создании барьера для входа на рынок новых участников - потенциальных разработчиков и поставщиков контрольной ленты и комплектующих частей, использующих микроконтроллер K5004BE1-017 (то есть об исключении либо ограничении возможности иных организаций приобрести эти микроконтроллеры).

Названные потенциальные участники рынка могли приобрести микроконтроллеры K5004BE1-017 в 2009 году у компании.

В соответствии с пунктом 15 контракта 3025/1512/2008 общество обязалось направлять компании все запросы от других клиентов на микроконтроллеры K5004BE1-017.

Факты обращений разработчиков и поставщиков контрольной ленты и комплектующих частей к компании и к обществу с предложением о продаже контроллеров K5004BE1-017, равно как и факты последующих отказов компании в реализации микроконтроллеров K5004BE1-017 и отказов общества о перенаправлении компании таких предложений, ФАС не выявила, сведения о каком-либо увеличении компанией стоимости микроконтроллеров K5004BE1-017 не представила.

Общество при рассмотрении ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства представило пояснения о том, что согласилось на продажу компании микроконтроллеров K5004BE1-017 с предоставлением эксклюзивного права на их приобретение в 2009 году в связи с отсутствием предложений о приобретении этих микроконтроллеров от других лиц в 2008 году. Данные обстоятельства ФАС России в суде не опровергло. Тем более, что вывод о последствиях заключения контракта с условием о поставке контроллеров одной лишь компании как запрещенного Законом соглашения ФАС России распространила не только на рынок микроконтроллеров K5004BE1-017, но и на рынок контрольной ленты.

Поводом для организации и проведения контрольного мероприятия послужили обращения, поступающие в ФАС России и другие федеральные органы государственной власти, от юридических и физических лиц с жалобами на рост стоимости контрольной ленты.

ФАС России в акте от 08.05.2009 N 115, принятом по результатам контрольного мероприятия в отношении общества, констатировала, что повышение обществом отпускной цены на микроконтроллеры K5004BE1-017 с 85 рублей в 2005 году до 125 рублей в 2009 году обусловлено объективным ростом затрат на производство данных изделий и в целом соответствует показателям инфляции в стране в названный период времени.

При этом ФАС России установила, что производство контрольной ленты осуществляется следующим образом: после изготовления микроконтроллер K5004BE1-017 монтируется на печатную плату, в дальнейшем данная плата служит основой для производства контрольной ленты.

Исходя из этого рост цен на контрольную ленту мог быть связан не с изготовлением и продажей микроконтроллеров K5004BE1-017, а с дальнейшими стадиями производства контрольной ленты, ценами на другие комплектующие как печатной платы, так и контрольной ленты.

Кроме того, при крайне незначительной стоимости микроконтроллеров K5004BE1-017 в составе контрольной ленты ФАС России не представила обоснование возможности такого влияния рынка этих микроконтроллеров, которое могло бы являться основанием для квалификации действий общества как нарушающих антимонопольное законодательство на рынке контрольной ленты (и повлекших рост ее стоимости).

Таким образом, доказательств того, что именно заключение контракта 3025/1512/2008 между обществом и компанией, привело или могло привести к ограничению конкуренции на рынке контрольной ленты не представлено, в связи с чем оснований для вывода о правомерности решения ФАС России у судов первой и кассационной инстанций не имелось.

Ссылка судов первой и кассационной инстанций на отсутствие у общества доказательств нарушения его прав вынесенным решением ФАС России также является несостоятельной.

Обращаясь с заявлением об оспаривании решения ФАС России, общество в соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имело основания полагать, что оно может нарушать права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создавать препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Содержащийся в решении ФАС России вывод о нарушении обществом антимонопольного законодательства путем заключения контракта с упомянутыми условиями является основанием для привлечения общества к ответственности за совершение данного нарушения, а также препятствием для заключения им контрактов с такими же условиями в последующем.

Кроме того, само по себе признание того или иного лица нарушающим законодательство может причинить ему вред в виде утраты деловой репутации и повлечь иные нежелательные для него последствия.

Прекращение рассмотрения дела в связи с добровольным устранением вмененного нарушения не исключает признание общества нарушителем, а, следовательно, и наступление в отношении него упомянутых последствий.

Таким образом, судами первой и кассационной инстанции допущено неправильное применение норм статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, коллегия судей полагает, что решение первой инстанции и постановление суда кассационной инстанции подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащие закону и нарушающие единообразие в толковании и применении судами норм права.

Руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-3954/10-149-52 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2010 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.02.2011 по данному делу.

ГАРАНТ:

См. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 ноября 2011 г. N 6577/11

2. Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 30 августа 2011 года.

Председательствующий судья

О.Ю. Гвоздилина

Судьи

А И. Чистяков М.Ф. Юхней