Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 августа 2011 г. N ВАС-8654/11 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Завьяловой Т.В., судей Зарубиной Е.Н. и Зориной М.Г. рассмотрела в судебном заседании заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (650024, г. Кемерово, ул. Глинки, д. 19) о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Кемеровской области от 12.08.2010 по делу N А27-7455/2010, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 и постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.03.2011 по тому же делу

по заявлению открытого акционерного общества "Угольная компания "Северный Кузбасс" (652427, Кемеровская область, г. Березовский, ул. Матросова, д. 1; 652427, Кемеровская область, г. Березовский, ул. Матросова, д. 2) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области о признании частично недействительным решения от 11.02.2010 N 11.

СУД УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Угольная компания "Северный Кузбасс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - инспекция) от 11.02.2010 N 11 в части доначисления 144 155 558 рублей налога на прибыль, 4 101 040 рублей налога на добавленную стоимость, 39 183 рублей единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 45 843 рублей, начисления соответствующих сумм пеней за несвоевременную уплату данных налогов и сборов, а также в части предложения уменьшить убытки, завышенные при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год на сумму 538 024 471 рублей, за 2008 год - на сумму 265 494 420 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.08.2010, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010, заявленные требования общества удовлетворены частично.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.03.2011 указанные судебные акты в части отказа обществу в удовлетворении требования о признании недействительным решения инспекции о доначислении 2 738 943 рублей налога на добавленную стоимость и начисления соответствующих сумм пеней отменены, решение инспекции в указанной части признано недействительным. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Инспекция обратилась в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре в порядке надзора принятых по делу судебных акты в части признания недействительными пунктов 1.5 и 1.6 решения инспекции, касающихся вывода о необоснованном отнесении обществом в состав внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, процентов по долговым обязательствам, в том числе по контролируемой задолженности общества, ссылаясь на нарушение судами единообразия в толковании и применении норм материального и процессуального права.

Рассмотрев доводы, приведенные в заявлении, и изучив материалы дела, коллегия судей пришла к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

По результатам выездной налоговой проверки открытого акционерного общества "Шахта Березовская", реорганизованного в открытое акционерное общество "Угольная компания "Северный Кузбасс", составлен акт и принято решение от 11.02.2010 N 11 о доначислении обществу налогов и начислении сумм пеней за их несвоевременную уплату, а также о внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решение инспекции утверждено с учетом корректировки размера единого социального налога, подлежащего уплате за 2008 год.

В частности, инспекцией было установлено, что в 2007 году между ОАО "Шахта Березовская" и ЗАО "Северсталь-Ресурс" заключен договор займа от 05.03.2007 N 07/07, согласно которому общество получило заем на сумму 5 200 000 000 рублей на пополнение оборотных средств с начислением процентов из расчета 9% годовых за время фактического пользования заемными средствами. Срок возврата займа и процентов - до 31.12.2007. Дополнительными соглашениями сумма займа увеличена до 11 000 000 000 рублей, процентная ставка -до 10,2% годовых, а срок возврата займа и процентов продлен до 31.12.2008.

09.04.2008 ЗАО "Северсталь-Ресурс" уступило права требования по данному договору компании MITTAL STEEL HOLDING AG (Швейцария).

В ноябре 2008 года MITTAL STEEL HOLDING AG уступило все права по договору займа компании ArcelorMittal Finanse (резидент Великого Герцогства Люксембург). Дополнительным соглашением от 29.12.2008 срок возврат займа и процентов по договору продлен до 16.12.2009.

В течение 2008 года общество ежемесячно начисляло проценты за пользование заемными средствами, фактического перечисления денежных средств в погашение задолженности по займу и процентам компаниям MITTAL STEEL HOLDING AG и ArcelorMittal Finanse не производилось.

Всего сумма начисленных процентов по долговому обязательству перед ЗАО "Северсталь-Ресурс" за период с 13.03.2007 по 31.03.2008 составила 656 228 823 рубля.

Кроме того, инспекцией было установлено, что обществом заключены также договоры займа с ОАО "Карельский окатыш" от 26.12.2005 N 2045 и от 21.11.2005 N 93 на сумму 2 005 000 000 рублей и 245 000 000 рублей соответственно.

27.08.2007 задолженность по данным договорам обществом погашена, сумма начисленных процентов по долговым обязательствам составила 100 417 808 рублей и была им отнесена в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2007 год.

При рассмотрении данного эпизода судами трех инстанций было установлено и не оспаривалось обществом, что ЗАО "СеверстальРесурс" и ОАО "Карельский окатыш" являются аффилированными лицами иностранной компании Фронтдил Лимитед (Кипр), владеющей косвенно более 20 % доли в уставном капитале общества.

В проверяемом налоговом периоде MITTAL STEEL HOLDING AG также являлась акционером ОАО "Шахта Березовская", владеющим более 20 % уставного капитала общества.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также то, что общество имеет непогашенную задолженность перед данными организациями, более чем в три раза превышающую разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика (собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, задолженность общества по названным договорам займа является контролируемой в силу статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Одним из оснований для признания неправомерным отнесения начисленных сумм процентов по долговым обязательствам в состав расходов общества за 2007-2008 гг. послужил вывод инспекции о необходимости применения к рассматриваемой ситуации положений пункта 2 статьи 269 Кодекса, регулирующего порядок исчисления процентов в отношении контролируемой задолженности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в том числе расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 269 Кодекса в случае, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении

предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 упомянутой статьи применяются правила, установленные данным пунктом.

Поэтому в рассматриваемом случае налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

Признав задолженность общества по долговым обязательствам контролируемой, суды трех инстанций, вместе с тем, сочли, что в рассматриваемом случае приоритет имеют нормы международных договоров, регулирующих вопросы налогообложения участников данных сделок.

Рассмотрев положения Соглашения от 15.11.1995 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенного между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией (далее - Соглашение от 15.11.1995), и Соглашения от 05.12.1998 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр (далее - Соглашение от 05.12.1998), суды пришли к выводу, что налогообложение общества, в том числе разрешение вопросов, связанных с особенностями формирования его расходов при

определении налогооблагаемой прибыли, должно производиться с учетом требований данных Соглашений.

Указанный вывод судов не основан на положениях действующего налогового законодательства.

Согласно статье 7 Кодекса в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Таким образом, международные договоры, в частности, соглашения об избежании двойного налогообложения, применяются в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств.

В силу положений статьи 11 Соглашения от 15.11.1995 проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогами в этом другом государстве. Однако такие проценты могут также облагаться налогом в том договаривающемся государстве, в котором они возникают, в соответствии с законами этого государства, но если получатель является фактическим владельцем процентов, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 10 процентов от общей суммы процентов. Независимо от предыдущих положений пункта, в случае любого вида займа, предоставленного банком, такой налог не должен превышать 5 процентов от общей суммы процентов.

Согласно пункту 1 статьи 11 Соглашения от 05.12.1998 (с Кипром) проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, подлежат налогообложению только в этом государстве.

При проведении выездной налоговой проверки инспекция не ставила вопрос о признании общества налоговым агентом в отношении дохода, выплачиваемого резидентам государств, с которыми Российской Федерацией заключены данные Соглашения, и взыскании с него соответствующих сумм налога по правилам Главы 25 Кодекса, применив к рассматриваемым налоговым правоотношениям положения международных договоров.

Однако вопросы определения состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли российских организаций, признаваемых плательщиками налога на прибыль в соответствии с положениями налогового законодательства Российской Федерации, находятся в юрисдикции национального законодательства.

Суды при рассмотрении данного спора, мотивируя свои выводы, ошибочно ссылались на статьи 24 Соглашения от 15.11.1995 и Соглашения от 05.12.1998, придав им более широкое толкование, фактически исключив возможность применения пункта 2 статьи 269 Кодекса при учете процентов по контролируемой задолженности.

Указанные статьи международных договоров направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантии на равные условия налогообложения.

По мнению коллегии судей, названные положения Соглашения не касаются вопросов методики и порядка расчета налога на прибыль, в

том числе порядка учета расходов в целях налогообложения прибыли, договаривающихся государств и не исключают возможности для применения пункта 2 статьи 269 Кодекса, вводящего ограничения при учете процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации.

С учетом изложенного принятые по делу судебные акты в оспариваемой инспекцией части нарушают единообразие в толковании и применении судами норм права, в связи с чем подлежат пересмотру в порядке надзора.

Руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А27-7455/2010 Арбитражного суда Кемеровской области для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 12.08.2010 по делу N А27-7455/2010, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 и постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.03.2011 по тому же делу.

ГАРАНТ:

См. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 ноября 2011 г. N 8654/11

2. Направить копии определения, заявления и прилагаемых к нему документов лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора в срок до 12 сентября 2011 года.

Председательствующий судья

Т.В.Завьялова

Судьи

Е.Н.Зарубина М.Г.Зорина