Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 2012 г. N ВАС-6332/12 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Кирюшиной В.Г., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" от 23.04.2012 N 3617/242 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Омской области от 11.08.2011, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011, постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.01.2012 по делу N А46-7025/2011,

УСТАНОВИЛА:

Омский филиал открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - общество "ТГК N 11") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 19.05.2011 по делу N 04/04-11 о признании общества "ТГК N 11" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - общество "МРСК Сибири").

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 27.01.2012 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора решение суда первой инстанции и постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций общество "ТГК N 11" просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Рассмотрев названное заявление, изучив материалы указанного дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, для осуществления технологического присоединения вновь построенных подстанций "Цементная", "Прибрежная", "Кристалл", "Титан" и для увеличения мощности энергопринимающих устройств уже существующих подстанций "Сургутская", "Северо-Западная", "Съездовская", "Сибзавод" общество "МРСК Сибири" направило в адрес общества "ТГК N 11" заявки на технологическое присоединение указанных подстанций к объектам электросетевого хозяйства общества "ТГК N 11".

Не получив от общества "ТГК N 11" ни подготовленных проектов договоров технологического присоединения подстанций, ни уведомлений об отсутствии (недостаточности) сведений и документов для подготовки таких проектов договоров, общество "МРСК Сибири" обратилось с жалобой в антимонопольный орган на незаконное бездействие общества "ТГК N 11" по уклонению от заключения договоров на технологическое присоединение подстанций в нарушение Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела управление, считая общество "ТГК N 11" субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче электрической энергии, усмотрело в его действиях нарушение Правил N 861.

По результатам рассмотрения указанного дела управление вынесло решение от 19.05.2011 N 04/04-11, пунктом первым которого было установлено доминирующее положение общества "ТГК N 11" в лице Омского филиала на рынке услуг по передаче электрической энергии в части технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства общества "ТГК N 11" в географических границах территории города Омска, охваченной объектами электросетевого хозяйства общества "ТГК N 11", на основании Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях). Согласно пункту второму названного решения общество "ТГК N 11" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем экономически и технологически необоснованного уклонения от заключения договоров на технологическое присоединение подстанций общества "МРСК Сибири".

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал обществу "ТГК N 11" предписание от 19.05.2011 N 4/04-11 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Названные решение и предписание управления были обжалованы в арбитражный суд.

Суды согласились с выводом антимонопольного органа о признании общества "ТГК N 11" субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче электрической энергии в части технологического присоединения и установлении его доминирующего положения на данном товарном рынке.

Отклонив доводы общества "ТГК N 11" о том, что оно не является сетевой организацией, суды пришли к выводу об обязанности общества "ТГК N 11" соблюдать запреты статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Руководствуясь положениями пунктов 15, 30 Правил N 861, суды указали на обязанность общества "ТГК N 11" рассмотреть вышеперечисленные заявки общества "МРСК Сибири" на технологическое присоединение подстанций и либо направить обществу "МРСК Сибири" для подписания заполненные и подписанные проекты договоров в течение 15 рабочих дней с даты получения каждой заявки, либо уведомить в течение 6 рабочих дней с даты получения заявки об отсутствии (недостаточности) сведений и документов для подготовки проектов договоров технологического присоединения подстанций.

Учитывая, что вышеназванные обязанности обществом "ТГК N 11" исполнены не были (ни подготовленных проектов договоров технологического присоединения подстанций, ни уведомлений об отсутствии (недостаточности) сведений и документов для подготовки таких проектов договоров обществу "МРСК Сибири" не направлялось), суды отказали в удовлетворении требований об оспаривании ненормативных актов антимонопольного органа.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий по названной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

В соответствии с положениями статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 3 Закона о естественных монополиях субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги по передаче электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

Антимонопольный орган признал общество сетевой организацией и субъектом естественной монополии. Решение суда первой инстанции основано на данном выводе управления.

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных данным Законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

В силу положений части 2 статьи 26 названного закона оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, договор оказания этих услуг является публичным.

Вместе с тем, общество "ТГК N 11" осуществляет производство и поставку электрической и тепловой энергии в Омской области, и не оказывает услуги по передаче электроэнергии, как указали суды и антимонопольный орган.

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике субъекты электроэнергетики - лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

Статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" запрещается юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии.

Таким образом, совмещение конкурентных видов деятельности и естественно-монопольных прямо запрещено указанным законом.

Согласно пункту 5 Правил N 861 при присоединении энергопринимающих устройств к распределительным устройствам электростанции последняя выполняет функции сетевой организации в части определения технической возможности технологического присоединения, согласования технических условий с субъектами оперативно-диспетчерского управления и смежными сетевыми организациями, а также выполнения необходимых условий договора.

Вместе с тем, возложение некоторых функций сетевой организации на электростанцию при поступлении заявки на технологическое присоединение не влечет смену вида деятельности производителя электроэнергии (по производству и продаже электроэнергии на ее передачу).

Таким образом, общество "ТГК N 11", являющееся производителем электроэнергии, не осуществляет деятельность на рынке услуг по передаче электрической энергии, в связи с чем оснований для признания его субъектом естественной монополии по указанному виду деятельности не имелось.

Суды апелляционной и кассационной инстанций при оценке доводов заявителя о том, что формальное неисполнение обязанностей Правил N 861 не влечет признание злоупотребления доминирующим положением, не учли пункт 5 названных Правил, вследствие чего согласились с неверным применением статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, вывод о совершении обществом действий по злоупотреблению доминирующим положением в нарушение запретов, предусмотренных статьей 10 Закона о защите конкуренции, является необоснованным.

Кроме того, ненадлежащее исполнение обществом, обязанностей, предусмотренных нормами Правил N 861, без доказательств злоупотребления доминирующим положением не может повлечь квалификацию действий по статье 10 Закона о защите конкуренции. Такие действия подлежат антимонопольному регулированию и контролю на основании норм Закона об электроэнергетике.

При таких обстоятельствах решение и предписание антимонопольного органа, основанные на неправильном применении статьи 10 Закона о защите конкуренции, подлежат признанию недействительными.

Учитывая изложенное, коллегия судей полагает, что оспариваемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающее единообразие в толковании и применении судами норм права.

Руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А46-7025/2011 Арбитражного суда Омской области для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Омской области от 11.08.2011, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 и постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.01.2012 по данному делу.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 31.10.2012.

Председательствующий судья

О.Ю. Гвоздилина

Судьи

В.Г Кирюшина М.Ф. Юхней