Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 ноября 2012 г. N ВАС-11323/12 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Чистякова А.И., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 13.08.2012 N 06-10/5489 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Волгоградской области от 13.09.2011, постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011, постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.05.2012 по делу N А12-10434/2011,

УСТАНОВИЛА:

Департамент городского хозяйства администрации Волгограда (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - антимонопольный орган, управление) по проведению внеплановой проверки соблюдения департаментом законодательства о размещении заказов при размещении муниципального заказа по обслуживанию кладбищ и колумбариев Волгограда, их текущее содержание и капитальный ремонт (Приказ антимонопольного органа от 20.04.2011 N 257 "О проведении внеплановой проверки"), как несоответствующих положениям частей 1, 5 и 6 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено закрытое акционерное общество "Ритуальное Предприятие "Память" (далее - предприятие).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 13.09.2011 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 11.05.2012 оставил без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре указанных судебных актов в порядке надзора антимонопольный орган просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, а также публичных интересов.

Рассмотрев заявление антимонопольного органа, изучив материалы дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в связи со следующим.

По заявлению общества с ограниченной ответственностью "Радоница" (далее - общество "Радоница") антимонопольным органом на основании приказа от 20.04.2011 N 257 проведена внеплановая камеральная проверка соблюдения Департаментом законодательства о размещении заказов при размещении муниципального заказа на обслуживание кладбищ и колумбариев, их текущее содержание и капитальный ремонт.

В ходе данной проверки антимонопольным органом установлено, что между департаментом и обществом "Память" 30.09.2002 заключен договор N 8/1 на обслуживание кладбищ и колумбариев, их текущее содержание и капитальный ремонт, сроком до 30.09.2017 (далее - договор).

Дополнительными соглашениями стороны изменяли предмет договора, дополняя его рядом работ (в частности, разработка проекта нормативов образования отходов и лимитов на размещение отходов; текущий ямочный ремонт асфальтобетонного покрытия дорожек и аллей кладбищ и колумбариев; текущий ремонт и восстановление существующей обваловки территории кладбищ; вывоз мусора от выполненных по договору работ; капитальный ремонт линий наружного освещения и электрических сетей, расположенных на территории), также расширяя (увеличивая) перечень обслуживаемых кладбищ.

По результатам данной проверки был составлен акт внеплановой проверки от 30.05.2011, в котором указано, что расширение предмета договора без проведения торгов после вступления в силу Закона N 94-ФЗ нарушает данный закон, в связи с чем решено признать департамент нарушившим часть 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ и передать материалы дела для возбуждения административного производства по части 2 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что внеплановая проверка проведена антимонопольным органом с нарушением части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, департамент обратился в арбитражный суд.

Признавая незаконными оспариваемые действия антимонопольного органа, суды сослались на части 5 и 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ и сделали вывод о том, что внеплановая проверка может быть проведена исключительно на основании обращения участника размещения заказа либо в целях контроля за исполнением предписаний, перечисленных в части 9 упомянутой статьи.

Суды посчитали, что само по себе обращение общества с ограниченной ответственностью "Радоница" в антимонопольный орган с заявлением не может рассматриваться как необходимое и достаточное условие для признания названного общества участником размещения заказа и надлежащим субъектом, обладающим правом инициировать проверку.

Учитывая, что общество "Радоница" не являлось участником размещения заказа, а предписание департаменту не выдавалось, суды пришли к выводу о незаконности действий антимонопольного органа по проведению внеплановой проверки.

Между тем судами не учтено следующее.

Общество "Радоница" в жалобе, поданной в антимонопольный орган, сообщило о размещении департаментом заказа без проведения торгов в отсутствие к тому законных оснований.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Частью 2 названной статьи определено, что во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом.

Поскольку в нарушение данных норм размещение заказа фактически происходило у единственного поставщика без законных к тому оснований, то есть без проведения установленных законом процедур размещения заказа, общество "Радоница" было лишено возможности приобрести статус участника размещения заказа в понимании, приданном ему судами.

Частью 1 статьи 17 Закона N 94-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Судами ошибочно не приняты доводы управления о том, что основанием для проведения внеплановой проверки согласно части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов является, наряду с жалобой участника размещения заказа, также и поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а часть 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предусматривает право антимонопольного органа проводить внеплановые проверки в случае поступления информации о совершении заказчиком действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 данной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона N 94-ФЗ. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Согласно части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 данной статьи лицами вынесенных в соответствии с частью 9 настоящей статьи предписаний, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения.

При этом специальных требований к источнику указанной в упомянутых нормах информации Закон о размещении заказов не предъявляет, а ее получение прямо перечислено в качестве одного из оснований для проведения внеплановой проверки.

Кроме того, судом кассационной инстанции не учтено, что правовая позиция по вопросу о круге лиц, имеющих право обратиться с жалобой на нарушения законодательства о размещении заказов, нашла отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 N 6274/11 по делу N А44-3036/2010 Арбитражного суда Новгородской области.

Следовательно, выводы судов о незаконности оспариваемых действий управления являются неправомерными.

Судами также не дана оценка ссылке антимонопольного органа на нарушение департаментом Закона N 94-ФЗ в части изменения предмета договора.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает, что оспариваемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктами 1 и 3 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, а также публичные интересы.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А12-10434/2011 Арбитражного суда Волгоградской области для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Волгоградской области от 13.09.2011, постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011, постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.05.2012.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 05.12.2012.

Председательствующий судья

О.Ю. Гвоздилина

Судьи

А.И. Чистяков М.Ф. Юхней