Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. N ВАС-11604/12 "О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Кирюшиной В.Г., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявления Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" и федерального государственного унитарного предприятия "Горно-химический комбинат" о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.07.2012 по делу N А40-123181/2011-120-1054,

УСТАНОВИЛА:

общество с ограниченной ответственностью "ЭлектроЛаб" (далее - общество "ЭлектроЛаб", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольная служба) от 30.09.2011 по делу N К-2144/11, признании незаконными действий Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - корпорация "Росатом", корпорация) по размещению заказа, признании недействительными результатов открытого конкурса, оформленного протоколом от 16.11.2011 N 0773100000311000221-2.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное унитарное предприятие "Горно-химический комбинат" (далее - предприятие "ГХК", предприятие).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012 заявленные требования удовлетворены в части признания незаконными действий корпорации "Росатом" по размещению заказа по открытому конкурсу на право заключения государственного контракта на выполнение работы "Подготовка технических средств и транспортирование с площадки Курской АЭС пучков ТВЭлов ОТВС реакторных установок типа РБМК-1000 для размещения на длительное "сухое" хранение в здании ХОТ-2 ФГУП "Горно-химический комбинат", признания недействительными результатов открытого конкурса, оформленного протоколом от 16.11.2011 N 0773100000311000221-2. Также суд признал недействительным контракт, заключенный по итогам конкурса. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 04.07.2012 решение арбитражного суда первой инстанции и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлениях, поданных в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора решения суда первой инстанции и постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций корпорация "Росатом" и предприятие "ГХК" просят указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Рассмотрев заявления корпорации и предприятия, изучив материалы дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 07.09.2011 корпорация "Росатом" (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru разместила извещение N 0773100000311000221 о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работы "Подготовка технических средств и транспортирование с площадки Курской АЭС пучков ТВЭЛов ОТВС реакторных установок типа РБМК-1000 для размещения на длительное "сухое" хранение в здании ХОТ-2 ФГУП "Горно-химический комбинат" (г. Железногорск, Красноярский край)". Датой окончания приема заявок на участие в конкурсе установлено 24.10.2011.

Полагая, что корпорация "Росатом" ограничила конкуренцию, объединив в один предмет (лот) технологически и функционально не связанные между собой работы (работы по подготовке специальных технических средств транспортирования пучков ТВЭЛов ОТВС реакторных установок РБМК-1000, включая: разработку и сертификацию конструкции упаковочного комплекса для транспортирования кондиционных пучков ТВЭЛов ОТВС РБМК-1000 (условное наименование ТУК-109Т), разработку и сертификацию железнодорожного транспортера унифицированной конструкции (условное наименование ТК-У), и услуги по транспортировке отработавшего ядерного топлива), а также установив требование о наличии у участников размещения заказа лицензий, необходимых для выполнения каждого из этих видов работ и услуг, общество "ЭлектроЛаб" 23.09.2011 обратилось в антимонопольную службу с жалобой, по которой была проведена проверка.

По результатам проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) ФАС России принято решение от 30.09.2011 по делу N К-2144/11 (далее - решение ФАС России), согласно которому жалоба общества "ЭлектроЛаб" признана обоснованной в части.

В действиях корпорации "Росатом" установлено нарушение части 2 статьи 22 Закона о размещении заказов, которое было устранено по предписанию антимонопольной службы путем внесения изменений в извещение и конкурсную документацию, и продления срока подачи заявок.

В части доводов о неправомерном объединении в один лот функционально и технологически не связанных работ жалоба была отклонена. Антимонопольной службой сделан вывод об обоснованности такого формирования лота, поскольку предметом конкурса является единый комплекс работ, который включает в себя разработку конструкторской документации, изготовление, поставку оборудования и первичную перевозку отработавшего ядерного топлива (далее - ОЯТ) данным оборудованием на начальных этапах, то есть ввод в эксплуатацию данного оборудования.

Полагая, что решение антимонопольной службы, а также действия корпорации "Росатом" по размещению заказа являются незаконными, общество "ЭлектроЛаб" обратилось 01.11.2011 в арбитражный суд.

В связи с рассмотрением 16.11.2011 корпорацией "Росатом" заявок на участие в открытом конкурсе и признанием по итогам конкурса победителем предприятия "ГХК", а также заключением с указанной организацией государственного контракта от 30.11.2011, общество "ЭлектроЛаб" уточнило заявленные требования к корпорации "Росатом", попросив признать ее действия по размещению заказа незаконными, не соответствующими Закону о размещении заказов, а результаты открытого конкурса - недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания незаконными действий корпорации "Росатом" по размещению заказа, суды сочли, что заказчиком при размещении заказа допущено нарушение положений Закона о размещении заказов и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем включения в конкурсную документацию в один предмет конкурса (один лот) функционально и технологически не связанных работ (разработка, изготовление оборудования и транспортирование ядерных материалов).

Суды исходили из того, что работы не являются однородными, взаимозаменяемыми и одноименными по Номенклатуре товаров, работ, услуг для нужд заказчиков (далее - номенклатура), утвержденной приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 07.06.2011 N 273, поскольку содержатся в различных группах, и по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД), поскольку относятся к разным кодам, указав также, что разновидность работ подтверждает их регулирование разными главами Гражданского кодекса Российской Федерации.

По указанным основаниям суды, не согласившись с выводами антимонопольной службы и доводами корпорации, сделали вывод о том, что работы и услуги не являются составной частью одного комплексного процесса создания готовой продукции, выполнения работ, оказания услуг.

Кроме того, суды первой, апелляционной и кассационной инстанций указали, что следствием включения в один лот функционально и технологически не связанных работ явилось требование заказчика о представлении участниками размещения заказа лицензий на выполняемые виды работ: на конструирование и изготовление оборудования для ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, выдаваемой Ростехнадзором; и лицензии на право обращения с ядерными материалами (при их транспортировании), выдаваемой Ростехнадзором.

Отказывая в удовлетворении требования общества о признании недействительным решения ФАС России, признавшего обоснованным включение в один лот названных работ и услуг, суды указали на непредставление обществом доказательств, свидетельствующих о нарушении оспариваемым ненормативным правовым актом его прав и законных интересов и создании препятствий для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, а также пришли к выводу о том, что удовлетворение такого требования не влечет восстановление нарушенного права.

Удовлетворяя заявленные требования о признании незаконными действий по размещению заказа и недействительными результатов открытого конкурса, оформленного протоколом от 16.11.2011 N 0773100000311000221-2, суды руководствовались статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции, частью 5 статьи 10 Закона о размещении заказов и исходили из того, что корпорацией "Росатом" как организатором конкурса допущены нарушения процедуры организации и проведения конкурса.

Суды усмотрели нарушение заказчиком части 2.1 статьи 10 и части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, указав, что на момент заключения договора (по итогам конкурса) отсутствуют средства, пригодные для перевозки ядерных материалов.

Суды апелляционной и кассационной инстанций признали несостоятельными доводы жалоб корпорации "Росатом" и предприятия "ГХК" о наличии процессуальных нарушений, допущенных судом первой инстанции в виде непривлечения в качестве ответчика стороны контракта, считая, что факт привлечения к участию в настоящем деле победителя конкурса - предприятия "ГХК" - в качестве третьего лица, а не ответчика, не свидетельствует о незаконности принятого по делу судебного акта, учитывая, что по существу спор разрешен судом правильно, в пределах заявленных требований, на основании подлежащих применению норм материального права, с участием всех заинтересованных лиц.

Доводы о частичном исполнении контракта, в том числе о привлечении третьих лиц к разработке (технического проекта на упаковочный комплекс для транспортирования ОЯТ, программы испытаний ТУК, вспомогательного оборудования, железнодорожного транспортера, сертификацию конструкции, изготовление и испытание головного образца ТУК-109Т, проведение холодных испытаний) и о невозможности восстановления прав общества при удовлетворении иска, как исключающие возможность признания конкурса и контракта недействительными, не нашли отражения в судебных актах.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" (далее - Закон об использовании атомной энергии) основными принципами правового регулирования в области использования атомной энергии являются, в том числе обеспечение безопасности при использовании атомной энергии - защита отдельных лиц, населения и окружающей среды от радиационной опасности.

В статье 10 Закона об использовании атомной энергии "Полномочия федеральных органов исполнительной власти", указано, что полномочия, установленные частью первой данной статьи, могут осуществляться Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом" в соответствии с Федеральным законом от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - Закон о государственной корпорации).

Согласно статье 20 Закона об использовании атомной энергии, а также статье 2 Закона о государственной корпорации государственное управление использованием атомной энергии осуществляют федеральные органы исполнительной власти и Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" в установленном порядке.

В соответствии с частью 2 статьи 4 Закона о государственной корпорации деятельность корпорации направлена на создание условий и механизмов обеспечения безопасности при использовании атомной энергии.

Корпорация "Росатом" разместила данный заказ в рамках мероприятий Федеральной целевой программы "Обеспечение ядерной и радиационной безопасности на 2008 год и на период до 2015 года" (далее - программа обеспечения безопасности), концепция которой утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 19.04.2007 N 484-р, где государственным заказчиком-координатором указанной программы определена корпорация "Росатом".

Из программы обеспечения безопасности следует, что показатели заполнения хранилищ ОЯТ на атомных электростанциях с реакторами типа РБМК и ЭГП-6, пристанционных хранилищ радиоактивных отходов являются близкими к критическим. Данная программа призвана обеспечить создание всех необходимых условий, при которых ядерная и радиационная безопасность будет обеспечиваться на долгосрочную перспективу.

Реализацию программы обеспечения безопасности предполагалось осуществить в два этапа: на втором этапе (2011 - 2015 годы) запланировано осуществление таких мероприятий, как завершение строительства "сухого" хранилища ОЯТ и вывоз ОЯТ, накопленного в пристанционных хранилищах атомных электростанций.

В разъяснениях положений документации открытого конкурса корпорация "Росатом" указала, что изменение места хранения ОЯТ и условий его хранения является результатом работы, заказываемой корпорацией "Росатом", и направлена на обеспечение безопасности ОЯТ в долгосрочной перспективе. Данная технологическая операция является частью жизненного цикла ТВС РУ типа РБМК-1000 и направлена на обеспечение их безопасного длительного хранения в "сухом" хранилище.

Согласно статье 3 Закона об использовании атомной энергии под облученными тепловыделяющими сборками ядерного реактора (далее - ОТВС ядерного реактора) понимаются облученные в ядерном реакторе и извлеченные из него тепловыделяющие сборки, содержащие отработавшее ядерное топливо; под ядерными материалами понимаются материалы, содержащие или способные воспроизвести делящиеся (расщепляющиеся) ядерные вещества.

По результатам выполненных до размещения заказа научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ корпорация выявила необходимость доставки ОЯТ в специализированных транспортных контейнерах (условное наименование ТУК-109Т) с использованием многоцикловых транспортных операций. Подготовлено техническое задание на разработку таких контейнеров на базе ТУК-109 с учетом имеющегося опыта разового транспортирования облученных тепловыделяющих сборок реакторных установок различного назначения.

Разработка специализированного транспортно-упаковочного комплекта для перевозки ОЯТ является опытным образцом для транспортирования ядерного топлива, что подтверждает неразрывность операций по разработке, изготовлению ТУК многократного использования и последующего транспортирования ядерного топлива в изготовленных ТУКах. Работа по изменению места хранения ОЯТ является комплексной работой, в которую включается вывоз ОЯТ с Курской атомной электростанции с применением новых транспортно-упаковочных комплектов для многократного использования, разработанных на базе существующего ТУК-109. Данные работы функционально и технологически связаны между собой и это подтверждается необходимостью неоднократных перевозок ОЯТ именно в таких транспортно-упаковочных пакетах, которые будут разработаны лицом, непосредственно осуществляющим транспортирование и имеющим лицензию на работу с ядерными материалами.

Судами неправомерно не учтены выводы ФАС России в части признания обоснованности объединения указанных работ и услуг в один лот.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" в отношении продукции (работ, услуг) и объектов, для которых устанавливаются требования, связанные с обеспечением ядерной и радиационной безопасности в области использования атомной энергии; процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации, захоронения соответственно указанной продукции и указанных объектов обязательными требованиями наряду с требованиями технических регламентов являются требования, установленные государственными заказчиками, государственного управления использованием атомной энергии, государственного регулирования безопасности при использовании атомной энергии, и (или) государственными контрактами (договорами).

Корпорация обосновала, что состав работ, включающий подготовку необходимых технических средств, в данном конкретном случае, является единым технологическим и функциональным циклом освоения нового вида работ следующими причинами: вывоз ПТ ОТВС РБМК-1000 с использованием транспортного контейнера выполняется впервые; необходимые технические средства, обеспечивающие безопасное и экономически эффективное транспортирование ОТВС РБМК-1000 с Курской АЭС на настоящий момент отсутствуют; выполнение рейса с Курской АЭС, предусмотренное настоящим конкурсом, требует модернизации технологического процесса Курской АЭС и ФГУП "ГХК" под обращение с контейнером типа ТУК-109Т, включая изготовление и поставку вспомогательного оборудования. Опыт внедрения аналогичных транспортно-упаковочных комплектов указывает, что номенклатура указанного вспомогательного оборудования определяется в процессе проектирования, испытания ("холодных" и "горячих").

В решении антимонопольной службы, с учетом пояснений заказчика, указано, что "пилотный" вывоз включает дополнительные виды деятельности, неотделимые от основной услуги (транспортирование ПТ ОТВС) без ущерба для безопасности их выполнения и качества работ, и сделан вывод, что предметом конкурса является единый комплекс работ, который включает в себя разработку конструкторской документации, изготовление, поставку оборудования и первичную перевозку ОЯТ данным оборудованием на начальных этапах, то есть ввод в эксплуатацию данного оборудования.

Кроме того, антимонопольная служба признала, что требование заказчика о наличии лицензий Ростехнадзора на конструирование и изготовление оборудования и лицензии на обращение с ядерными материалами при транспортировании не ограничивает конкуренцию, поскольку указанные лицензии имеются как у предприятий атомной отрасли (не менее пятнадцати предприятий атомной отрасли имеют лицензии по видам работ), так и у предприятий, не связанных с атомной отраслью. Заявителем не предоставлены доказательства того, что данные положения конкурсной документации, указанные в таблице 4 "Этапы работ" Раздела 9 "Техническая часть "Техническое задание", неправомерно ограничивают количество участников размещения заказа.

Задачами законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ).

Таким образом, заказчик, установив требования о наличии лицензий по лицензируемым видам работ, действовал в соответствии с Законом о размещении заказов и другими законами.

Судами не принято во внимание, что целью заключения государственного контракта является вывоз отработавшего ядерного топлива (пучков ТВЭЛ ОТВС РБМК-1000) с Курской атомной электростанции, и она может быть достигнута в рамках программы обеспечения безопасности только совокупным решением задач по разработке технических средств с учетом проектно-конструкторских решений на строящихся объектах инфраструктуры, их изготовлению и испытанию на атомной электростанции, изготовлению вспомогательного оборудования и выполнению транспортировки.

Корпорация "Росатом" организует и осуществляет государственный контроль за обеспечением безопасности транспортирования (перевозки) ядерных материалов, радиоактивных веществ и изделий из них, за исключением ядерных материалов, переданных в составе изделий Министерству обороны Российской Федерации в соответствии с пунктом 5 статьи 10 Закона о государственной корпорации.

Согласно части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Исходя из положений указанной статьи, заказчик наделен правом выделения отдельных лотов в размещенном им заказе. При этом, формирование лота является правом заказчика, который не должен нарушать запрет, установленный частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Обоснование судами отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи неодноименностью, неоднородностью и невзаимозаменяемостью работ со ссылками на номенклатуру, ОКВЭД и Гражданский кодекс Российской Федерации является неверным ввиду разнонаправленности данных правовых категорий. Номенклатура по смыслу, придаваемому Законом о размещении заказов, позволяет определить одноименность товаров (работ, услуг) в целях возможности проведения совместных торгов. Отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости само по себе не может подтверждать отсутствие технической и функциональной связанности, поскольку свидетельствует лишь о неоднородности работ.

Таким образом, вывод судов об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи между вышеуказанными работами является неправомерным. Доводы о нарушении статьи 22 Закона о размещении заказов при изложенных обстоятельствах являются несостоятельными. Удовлетворение иска об оспаривании торгов является необоснованным.

Судами не учтены доводы корпорации "Росатом" и предприятия "ГХК" о частичном исполнении государственного контракта, заключенного по результатам объявленного конкурса, а также о неприведении обществом "ЭлектроЛаб" доказательств того, что признание недействительным контракта может привести к восстановлению его нарушенных прав и интересов.

Между тем, в соответствии с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 12573/11, признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск.

Кроме того, судом первой инстанции, в нарушение норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предприятие "ГХК", как сторона сделки, не было привлечено в качестве ответчика по делу.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает, что оспариваемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-123181/2011-120-1054 для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.07.2012.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 28.12.2012.

Председательствующий судья

О.Ю. Гвоздилина

Судьи

В.Г. Кирюшина М.Ф. Юхней