Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 декабря 2008 г. N 20-О08-58 Поскольку в судебном заседании недостаточно полно были исследованы представленные стороной обвинения доказательства, не всем рассмотренным доказательствам дана оценка в приговоре, в основу приговора положены недопустимые доказательства, приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 декабря 2008 г. N 20-О08-58

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Пелевина Н.П.,

судей Истоминой Г.Н. и Старкова А.В.,

рассмотрела в судебном заседании от 25 декабря 2008 года кассационные жалобы адвокатов Магомедова М.К., Магарамова И.Р., осужденного Алиева М.Ш. на приговор Верховного суда Республики Дагестан от 19 сентября 2008 года, которым

Алиев М.Ш., ранее судимый

8 декабря 2006 г. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года,

осужден к лишению свободы:

по п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ сроком на 14 лет,

по п. "в" ч. 4 ст. 162 УК РФ сроком на 10 лет,

по ч. 1 ст. 222 УК РФ сроком на 2 года.

По совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 15 лет лишения свободы.

На основании ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 8 декабря 2006 года отменено и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 16 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Алиев осужден за убийство М., сопряженное с разбоем, за разбойное нападение на потерпевшую с причинением тяжкого вреда ее здоровью, с применением оружия, за незаконное ношение огнестрельного оружия и боеприпаса к нему.

Преступления совершены им 30 декабря 2007 года в г. ... Республики ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Истоминой Г.Н., объяснения адвоката Магомедова М.К., поддержавшего доводы жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Соломоновой В.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

в кассационных жалобах адвокаты Магомедов М.К. и Магарамов И.Р. ставят вопрос об отмене приговора, направлении дела на новое судебное разбирательство.

По доводам жалоб выводы суда о виновности Алиева не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях.

Доказательства причастности Алиеву к убийству М., разбойному нападению на нее с применением огнестрельного оружия в судебном заседании не установлены.

Обстоятельства и факты, исключающие виновность Алиева в совершении разбоя, оценки не получили.

В материалах дела нет никаких доказательств, подтверждающих наличие у потерпевшей в момент убийства сумки с деньгами, и того, что нападавший похитил эту сумку.

Из признанных судом достоверными показаний свидетеля А. следует, что нападавший похитил у М. пакет, называемый файлом, в котором находился свернутый лист белой бумаги.

С учетом этих показаний свидетеля, а также содержащихся в материалах дела сведений о возбуждении в ... ОВД г. ... уголовного дела в отношении С. по ст. 159 УК РФ, который имеет долг перед М. с учетом процентов более ... рублей, показаний свидетеля М. о том, что в день убийства у потерпевшей был с собой протокол ее допроса по уголовному делу, который она отправила по факсу в г. ..., показаний потерпевшего З. об обстоятельствах смерти мужа погибшей полагают, что никаких данных о совершении разбойного нападения на М. с целью похищения ее сумки в материалах дела не имеется.

Кроме того, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого указана сумма похищенных денег "примерно ... рублей", в обвинительном заключении названа сумма "около ... рублей". Данные противоречия исключали возможность постановления приговора.

Сведений, подтверждающих сумму денег у потерпевшей в материалах дела нет, а потому суду следовало указать, почему суд согласился с суммой в ... рублей.

Мотив убийства потерпевшей в судебном заседании не установлен.

Сопоставляя показаниях свидетеля А. о том, что нападавший был одет в черную "куртку-дутик" с протоколом выемки куртки у осужденного, описанием этой куртки в заключении эксперта, обращается внимание в жалобах на то, что на экспертизу была представлена не та куртка, которую А. видела на преступнике.

В приговоре при описании куртки указано, что она "пуховая изнутри, похожая на дутик", хотя таких слов в протоколе выемки нет.

При оценке заключения эксперта об исследовании куртки и смывов с лица, рук, волос и ушей, суд не учел показания эксперта Г. о том, что сохранение следов металлизации сурьмой на открытых частях тела, лица, рук продолжительностью более 20 дней маловероятно, а также показания Алиева о том, что следы металлизации сурьмой могли остаться на его одежде от выстрелов, которые он производил в новогоднюю ночь с друзьями.

Опознание Алиева свидетелем А. проведено, по мнению авторов жалоб, с нарушением требований ст. 193 УПК РФ. Из информационного сообщения ... РОВД г. ... на имя следователя усматривается, что А. были предъявлены фотографии лиц, ранее судимых на территории г. ..., среди которых должна быть и фотография ранее судимого Алиева М.Ш., однако свидетелем никто не опознан.

Алиев М. был предъявлен на опознание с лицами старшими по возрасту на 4 года и на 10 лет, в связи, с чем их внешнее сходство вызывает сомнение.

В качестве понятых на опознание принимали участие практиканты следователя, то есть лица, заинтересованные в благоприятном к ним отношении следователя.

Более того, до участия в качестве понятых при опознании Алиева 19 января 2008 года К. и М. 30 декабря 2007 года принимали участие в качестве понятых при осмотре места происшествия, стали участниками уголовного судопроизводства, а потому в силу ч. 2 ст. 60 УПК РФ не могли принимать участие в опознании.

С учетом этого полагают, что протокол опознания является недопустимым доказательством, и не мог быть положен в основу приговора.

По показаниям понятого М.А. сразу не опознала Алиева М.Ш. это обстоятельство подтверждается протоколом опознания, которое продолжалось 40 минут.

При опознании нарушено право Алиева М.Ш. на защиту. Его ходатайство о допуске адвоката не было удовлетворено следователем, в связи, с чем он отказался подписать протоколы выемки и опознания, он не был обеспечен.

Ссылка суда в приговоре на показания начальника СКМ ... РОВД г. ... и ... М. как на опровержение доводов защиты о допущенных процессуальных нарушениях не основана на законе.

Показания свидетеля Г. носят предположительный характер. Алиев не говорил ему о совершении убийства М., к такому выводу он пришел сам, а потому его показания также являются недопустимым доказательством.

Показания свидетелей защиты необоснованно отвергнуты судом.

Не имеется и доказательств совершения Алиевым преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК РФ. Оружие не обнаружено, его принадлежность Алиеву не установлена, не установлено также приобретение и хранение огнестрельного оружия Алиевым, а потому он не мог его и носить.

В ходе расследования дела также допущены нарушения закона: в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела, а также в уведомлении об окончании следственных действий отсутствуют даты.

В связи с тем, что приговор основан на недопустимых доказательствах и предположениях, считают его незаконным, подлежащим отмене.

Осужденный Алиев М.Ш. в своей кассационной жалобе также просит отменить приговор, ссылаясь на то, что не совершал убийства М., не был с ней знаком, а в то время, когда было совершено преступление в отношении М., находился в другом месте. Однако суд необоснованно отверг эти его доводы и показания свидетелей защиты. Утверждает, что работник милиции О. нашел подставных свидетелей, которые оговорили его.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

По смыслу закона в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УК РФ.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду ст. 73 УПК РФ

Данные требования закона не выполнены судом по настоящему делу.

Так, признавая Алиева виновным в убийстве М. и разбойном нападении на потерпевшую, суд учел в качестве доказательств его виновности письмо начальника СКМ ... РОВД г. ... О. на имя старшего следователя прокуратуры М. о том, что убийству М. по полученной оперативной информации причастен Алиев М.Ш., года рождения, а также показания допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей начальника СКМ ... РОВД г. ... О. и следователя прокуратуры М., о том, что изложенные в письме обстоятельства о причастности Алиева М.Ш. к убийству М. в ходе следствия нашли свое подтверждение, и сослался на эти доказательства в приговоре.

Между тем, оперативная информация, а также показания работника милиции и следователя об этой оперативной информации, источник которой не назван ими, не являются соответствии со ст. 74 УК РФ доказательствами и не могут быть положены в основу обвинения, а потому суд не вправе был ссылаться на них в приговоре и учитывать при решении вопроса о виновности Алиева.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду ст. 74 УПК РФ

Не все обстоятельства учтены судом и при оценке заключения эксперта по результатам исследования смывов с правой кисти, лица и правого уха Алиева М.Ш., согласно которому на тампонах с указанными смывами обнаружено наличие следов металлизации сурьмы, являющейся одним из компонентов выстрела.

Как следует из материалов дела, выемка смывов на ватные тампоны с лица, рук, волос и ушей Алиева произведена спустя 20 дней после убийства М., а именно 19 января 2008 года.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Г. пояснил, что сурьма с поверхности тела исчезает сразу, как только человек умоется мылом, шампунем, а, отвечая на вопрос государственного обвинителя о возможности сохранения сурьмы на открытых участках тела в течение 20 дней, ответил, что это маловероятно.

Признавая данное заключение эксперта достоверным, подтверждающим участие Алиева в убийстве М., суд не дал оценки показаниям эксперта, не привел суждения, в силу которых следы выстрела на теле Алиева сохранились до 19 января 2008 года.

Положены судом в основу обвинения и выводы эксперта о наличии следов металлизации сурьмой на куртке, изъятой у Алиева.

При этом, описывая в приговоре куртку, суд со ссылкой на протокол выемки указал, что у Алиева изъята "черная плотная плащевая куртка с пуховой из внутри (похожая на дутик)".

Однако такое описание куртки, как правильно отмечается в жалобах, не соответствует ни протоколу выемки от 19 января 2008 году, ни протоколу судебного заседания, в котором содержится описание осмотренной в судебном заседании куртки.

В протоколе выемки указано, что у Алиева изъята черная плащевая курка, а в протоколе судебного заседания отмечено, что осматриваемая куртка черного цвета из плащево-болоньевой ткани, с двумя боковыми карманами, подкладка матерчатая светло-коричневая, на внутренней части имеется маленький карман. При этом о наличии пухового или иного утеплителя в куртке, а также о том, что эта куртка похожа на "дутик", не отмечается ни в ходе следствия, ни в судебном заседании.

О том, что куртка на нападавшем была черная, слегка дутая, то есть утепленная, пояснила в судебном заседании свидетель А., однако изъятая у осужденного Алиева куртка свидетелю не предъявлялось и не выяснялось такую ли куртку она видела на виновном.

Не дал суд оценки и показаниям Алиева о том, что следы сурьмы могли остаться на его теле и одежде в связи с тем, что 31 декабря 2007 года им производились выстрелы из пистолета с резиновыми пулями. Мотивы, по которым отвергнуты эти показания Алиева, в приговоре не приведены.

Свидетель А., допрошенная в условиях, исключающих ее визуальное наблюдение, пояснила в судебном заседании, что на предварительном следствии в ходе опознания среди других лиц она сразу узнала подсудимого.

Однако из протокола опознания следует, что при предъявлении А. на опознание Алиева М. свидетель, указав на опознаваемого под N ..., заявила, что он похож на того, кого она видела 30 декабря 2007 года в 19 часов 30 минут.

Затем опознаваемым было предложено повернуться в правую, левую сторону, повернуться в разные стороны полубоком, присесть, после чего А заявила, что уверенно опознает лицо под N ..., то есть Алиева.

После оглашения протокола опознания указанные обстоятельства опознания у свидетеля А. не выяснялись.

Признавая протокол опознания допустимым доказательствам, суд не дал оценки доводам стороны защиты о нарушении права Алиева М. на защиту при проведении опознания ни в постановлении, вынесенном 1 сентября 2008 года по результатам разрешения заявленного в судебном заседании ходатайства адвоката об исключении этого доказательства, ни в приговоре.

Кроме того, на предварительном следствии, описывая лицо, совершившее убийство М.А. в числе других примет указала, что в верхней части головы мужчины была лысина, а по бокам мелкие темные волосы.

Из акта медицинского освидетельствования Алиева от 24 января 2008 года, который был оглашен в судебном заседании, следует, что волосы на голове у Алиева темно-русые длиною около 2 см., с лобными залысинами, в лобно-теменных областях волосы редкие.

Причины противоречий в показаниях свидетеля А. и акте освидетельствования Алиева М. не выяснялись в судебном заседании и оценки в приговоре не получили.

Между тем, выяснение указанных выше обстоятельств имеет существенное значение для правильного разрешения дела.

Изложенное свидетельствует о том, что в судебном заседании недостаточно полно были исследованы представленные стороной обвинения доказательства, не всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам дана оценка в приговоре, в основу приговора в числе других положены недопустимые доказательства.

Вопрос же о достаточности доказательств для постановления приговора подлежит разрешению судом первой инстанции.

Допущенные судом нарушения закона могли повлиять на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора, что в силу ст. 380 УПК РФ является основанием отмены приговора и направления дела на новое судебное разбирательство.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное, с соблюдением принципа состязательности исследовать все представленные сторонами доказательства и в зависимости от установленного принять соответствующее закону решение.

Отменяя приговор, судебная коллегия с учетом общественной опасности предъявленного Алиеву обвинения, данных о его личности, свидетельствующих о том, что он имеет непогашенную судимость, не работал, находит необходимым меру пресечения виде содержания под стражей оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Верховного суда Республики Дагестан от 19 сентября 2008 года в отношении Алиева М.Ш. отменить. Дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении Алиева М.Ш. в виде содержания под стражей оставить без изменения.

Председательствующий

Пелевин Н.П.

Судьи

Истомина Г.Н.

Старков А.В.