Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 февраля 2007 г. N 37-Д06-46 Суд переквалифицировал действия осужденного как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, в результате которой произошло его изъятие

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 февраля 2007 г. N 37-Д06-46

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ермилова В.М.,

судей Побрызгаевой Е.В., Борисова В.П.

рассмотрела 8 февраля 2007 года в судебном заседании надзорную жалобу осужденной Вехтер Т.Ю. и надзорное представление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Кехлерова С.Г. о пересмотре приговора Щекинского городского суда Тульской области от 6 августа 2003 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 8 октября 2003 года, постановления судьи Дмитровского районного суда Орловской области от 2 августа 2004 года, постановления президиума Орловского областного суда от 31 марта 2005 года, а также уголовное дело.

По приговору Щекинского городского суда Тульской области от 6 августа 2003 года

Вехтер Т.Ю., ..., судимая 23 июня 1999 года по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ст. 228 ч. 3 п.п. "б, в" УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы, в соответствии с актом об амнистии к отбытию определено 4 года 6 месяцев лишения свободы; 13 июня 2002 года освобождена условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 9 дней,

осуждена по ст. 228 ч. 4 УК РФ к 11 годам 3 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с конфискацией имущества.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 8 октября 2003 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Дмитровского районного суда Орловской области от 2 августа 2004 года приговоры от 23 июня 1999 года и от 6 августа 2003 года приведены в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ, Федеральным законом Российской Федерации N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года:

- по приговору Щекинского городского суда Тульской области от 23 июня 1999 года Вехтер Т.Ю. от наказания, назначенного по ст. 228 ч. 1 УК РФ, освобождена. Из приговора исключены указание о назначении наказания по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ и квалифицирующий признак "неоднократно". Наказание, назначенное по ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ, оставлено без изменения;

из приговора Щекинского городского суда Тульской области от 6 августа 2003 года исключены квалифицирующие признаки "неоднократно", "в особо крупном размере", а также дополнительное наказание в виде конфискации имущества; действия Вехтер Т.Ю. переквалифицированы на ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, по которой назначено 8 лет лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору в виде 3 месяцев лишения свободы и окончательно назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлением президиума Орловского областного суда от 31 марта 2005 года постановление изменено: из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора от 23 июня 1999 года в отношении Вехтер Т.Ю.

- исключено указание о применении на основании ст. 97 ч. 1 п. "г" УК РФ принудительной меры медицинского характера в виде принудительного лечения от наркомании.

- из описательно-мотивировочной части приговора от 6 августа 2003 года в отношении Вехтер Т.Ю. исключено указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание осужденной - опасного рецидива преступлений и о совершении осужденной преступления в условиях опасного рецидива преступлений.

- эта же часть приговора дополнена указанием о признании обстоятельством, отягчающим наказание осужденной - опасного рецидива преступлений и о совершении осужденной преступления в условиях рецидива преступлений.

- действия Вехтер Т.Ю. квалифицированы по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года), по которой определено 7 лет лишения свободы.

- в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 23 июня 1999 года, окончательно определено 7 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РФ Побрызгаевой Е.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы, надзорного представления и постановления о возбуждении надзорного производства, мнение прокурора Генеральной Прокуратуры Российской Федерации Морозовой Л.В., полагавшей изменить судебные решения по доводам, изложенным в надзорном представлении, судебная коллегия установила:

с учетом внесенных изменений в приговор, Вехтер Т.Ю. признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств.

В надзорной жалобе осужденная Вехтер Т.Ю. указывает на незаконность и необоснованность постановления президиума Орловского областного суда, ссылаясь на необходимость переквалификации ее действий по приговору от 23 июня 1999 года со ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года) на ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года), просит назначить более мягкое наказания. Ставит вопрос об исключении из приговора от 6 августа 2003 года указания о применении положений ст. 70 УК РФ, а также о смягчении наказания, назначенного по ст. 228 ч. 2 УК РФ.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора РФ Кехлеров С.Г. ставит вопрос об изменении постановлений судьи Дмитровского районного суда Орловской области и президиума Орловского областного суда, ссылаясь на необходимость квалификации действий Вехтер Т.Ю. по приговору от 23 июня 1999 года по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года). Указывает о том, что из приговора от 6 августа 2003 года надлежит исключить указание о назначении наказания Вехтер Т.Ю. по правилам ст.ст. 79, 70 УК РФ, а также отягчающее наказание обстоятельство - опасный рецидив преступлений, указав на наличие в действиях осужденной рецидива преступлений. Просит по приговору от 6 августа 2003 года считать Вехтер Т.Ю. осужденной по ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года), а назначенное ей наказание по обоим приговорам смягчить.

С учетом изменений, внесенных в приговор Щекинского городского суда Тульской области от 23 июня 1999 года, Вехтер Т.Ю. признана виновной в том, что 3 марта 1999 года в своем жилище ... кустарным способом незаконно изготовила для личного употребления наркотическое средство - ацетилированный опий в крупном размере.

Приводя этот приговор в соответствие с новым уголовным законом, действия Вехтер Т.Ю., связанные с незаконным изготовлением и хранением наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, судом квалифицированы по ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года), предусматривавшей лишение свободы на срок от 5 до 10 лет.

Однако в соответствии со ст. 10 УК РФ суды не приняли во внимание, что за действия, связанные с незаконным изготовлением и хранением наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года), предусматривает лишение свободы на срок до 3 лет. При назначении Вехтер Т.Ю. наказания за данное преступление суд первой инстанции учел, в том числе ее положительную характеристику, обстоятельство, смягчающее наказание - нахождение на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

При таких обстоятельствах действия Вехтер Т.Ю. по приговору Щекинского городского суда Тульской области от 23 июня 1999 года, квалифицированные по ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года), подлежат переквалификации на ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции закона от 8 декабря 2003 года), а назначенное наказание - смягчению.

Кроме того, принимая во внимание, что срок наказания осужденной, с учетом максимального предела санкции ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года) - 3 года лишения свободы, истек 23 июня 2002 года, а Вехтер Т.Ю. преступление, за которое она осуждена по приговору от 6 августа 2003 года, совершила 31 марта 2003 года, из приговора Щекинского городского суда Тульской области от 8 августа 2003 года указание на применение положений ст.ст. 79, 70 УК РФ о назначении наказания по совокупности приговоров следует исключить.

Как видно из постановления президиума Орловского областного суда, в его резолютивной части содержится противоречие.

Так, суд надзорной инстанции указал, что "из описательно-мотивировочной части приговора Щекинского городского суда Тульской области от 6 августа 2003 года в отношении Вехтер Т.Ю. исключить указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание осужденной - опасного рецидива преступлений", и, в то же время - "дополнить описательно-резолютивную часть приговора Щекинского городского суда Тульской области от 6 августа 2003 года в отношении Вехтер Т.Ю. указанием о признании обстоятельством, отягчающим наказание осужденной - опасного рецидива преступлений".

Вместе с тем, как следует из приговора Щекинского городского суда Тульской области от 6 августа 2003 года, суд первой инстанции обстоятельством, отягчающим наказание Вехтер Т.Ю., признал рецидив преступлений. Поэтому президиум, дополнив приговор указанием о признании обстоятельством, отягчающим наказание осужденной - опасного рецидива преступлений, ухудшил ее положение.

Учитывая данные обстоятельства, данное дополнение, внесенное судом надзорной инстанцией, следует изменить, исключив признак "опасный" из рецидива преступлений, признанного обстоятельством, отягчающим наказание осужденной, и учесть при назначении наказания.

Из материалов уголовного дела усматривается, и установлено приговором, что наркотическое средство - героин, Вехтер Т.Ю. дважды, 31 марта 2003 года незаконно сбыла Х. сотруднику ОБНОН в ходе проверочной закупки наркотических средств.

Однако при квалификации действий Вехтер Т.Ю. по ст. 228 ч. 2 УК РФ, как оконченного преступления, суд не учел, что по смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (в редакции Федерального закона N 150-ФЗ от 2 декабря 2005 года) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать, как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

В связи с этим доводы осужденной Вехтер Т.Ю. и заместителя Генерального прокурора РФ Кехлерова С.Г., приведенные в жалобе и представлении, подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

1. Надзорное представление заместителя Генерального прокурора РФ Кехлерова С.Г., надзорную жалобу осужденной Вехтер Т.Ю. удовлетворить.

2. Приговор Щекинского городского суда Тульской области от 6 августа 2003 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 8 октября 2003 года, постановление судьи Дмитровского районного суда Орловской области от 2 августа 2004 года, постановление президиума Орловского областного суда от 31 марта 2005 года в отношении Вехтер Т.Ю. изменить:

- переквалифицировать ее действия по приговору от 23 июня 1999 года со ст. 228 ч. 3 п. "в" УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года) и назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы;

- исключить из приговора от 8 августа 2003 года указание на применение положений ст.ст. 79, 70 УК РФ о назначении наказания по совокупности приговоров;

- исключить признак "опасный" из рецидива преступлений, признанного обстоятельством, отягчающим наказание;

- переквалифицировать ее действия со ст. 228 ч. 2 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года) и назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения в отношении осужденной Вехтер Т.Ю. оставить без изменения.

Председательствующий

В.М. Ермилов

Судьи

Е.В. Побрызгаева

В.П. Борисов