Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 2008 г. N 37-Д07-49 Уголовное дело направлено на новое рассмотрение, поскольку действия осужденного, совершенные в результате провокации со стороны милиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 2008 г. N 37-Д07-49

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ермилова В.М.,

судей Борисова В.П. и Ламинцевой С.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Ермолова В.А. на приговор Должанского районного суда Орловской области от 26 октября 2005 года, и последующие судебные решения, по которому

Ермолов В.А., судимый:

1) 21.02.2001 года по ст. 158 ч. 2 п.п. "а, б, в, г" УК РФ к 3-м годам 6-ти месяцам лишения свободы в силу ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 4 года;

2) 13.05.2003 года по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст. 74, ч. 5 ст. 70 УК РФ отменено условное осуждение и частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 21.02.2001 года, окончательно к отбытию назначено 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима, 14.02.2005 года по постановлению Мценского районного суда от 01.02.2005 года освобожден условно досрочно на 1 год 11 месяцев 29 дней,

осужден:

по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа (эпизод от 29.07.2005 года);

по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа (эпизод от 30.07.2005 года);

по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа (эпизод от 06.08.2005 года);

по ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 10 годам лишения свободы без штрафа (эпизод от 30.07.2005 года);

по ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 10 годам лишения свободы без штрафа (эпизод от 30.07.2005 года);

по ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 10 годам лишения свободы без штрафа (эпизод от 10.08.2005 года).

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, определено к отбытию 14 лет лишения свободы без штрафа.

В соответствии с п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение от наказания по приговору Должанского районного суда Орловской области от 13.05.2003 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда и окончательно определено к отбытию 15 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Ермолову В.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - содержание под стражей; срок наказания исчислен с 26 октября 2005 года, в него постановлено засчитать нахождение под стражей с 10 августа 2005 года по 25 октября 2005 года включительно.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 12 января 2006 года приговор Должанского районного суда Орловской области от 26 октября 2005 года в отношении Ермолова изменен:

в части осуждения Ермолова по ст.ст. 228 ч. 2, 228 ч. 2, 228 ч. 2 УК РФ приговор отменен, производство по делу в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием в деяниях состава преступления;

наказание, назначенное Ермолову по ст.ст. 228.1 ч. 3 п. "г", 228.1 ч. 3 п. "г", 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, смягчено с применением ст. 64 УК РФ, за каждое преступление до 6 лет лишения свободы без штрафа;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, определено к отбытию наказание в виде 6 лет 3 месяцев лишения свободы без штрафа;

на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда и окончательно к отбытию назначено 7 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Президиумом Орловского областного суда 31 августа 2006 года приговор Должанского районного суда Орловской области от 26 октября 2005 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 12 января 2006 года в отношении Ермолова В.А. постановлено изменить:

- исключить из резолютивной части приговора и определения суда кассационной инстанции указание на ст. 69 ч. 3 УК РФ;

переквалифицировать действия осужденного со ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ и назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа. На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Должанского районного суда Орловской области от 13 мая 2003 года и окончательно к отбытию определить 5 лет 9 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные постановления оставить без изменения.

В надзорной жалобе Ермолов просит отменить состоявшиеся в отношении него судебные решения, прекратить производство по делу. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, провокация преступления была инициирована закупщиком наркосредств, оперуполномоченным УВД ..., который, узнав от З. о местонахождении участка растущей конопли, не принял мер к ее уничтожению, а начал искать судимое лицо для вовлечения его в совершение особо тяжкого преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

Заслушав доклад судьи Борисова В.П., выслушав мнение прокурора Ковалевской И.О., полагавшей приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение, судебная коллегия установила:

Ермолов, с учетом внесенных изменений, признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, и его действия квалифицированы по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ.

Преступление им совершено при указанных в приговоре обстоятельствах.

Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия находит их подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

Расценивая действия Ермолова как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ст. 228.1 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Из материалов дела усматривается, что Ермолов наличие умысла на сбыт наркотических средств отрицал, утверждая, как в ходе предварительного следствия (л.д. 33, 34, 52, 53), так и в суде (л.д. 198, 199), что 29 июля 2005 года к нему домой приехал его знакомый З. с незнакомым мужчиной и сказал ему, что мужчина хочет с ним поговорить. Мужчина представился С. и спросил, не может ли он достать конопли. Он ответил, что не знает, где растет конопля и вообще этим не занимается. С. спросил, не хочет ли он подзаработать, и объяснил, что знает, что конопля растет в ... недалеко от дома его тещи у заброшенного дома, подробно объяснил, где это место, сказал, что они там уже были, хотели нарезать, но им помешали. С. сказал, чтобы он нарезал конопли, за которой он приедет 30 июля 2005 года в час ночи. Он согласился. Несколько раз по просьбе С. ездил в ..., рвал коноплю и отдавал С., который платил ему за это по ... рублей. Где растет конопля, он не знал, Е. сам рассказал ему об этом, предлагая нарвать конопли, поэтому он является заказчиком преступления.

Из показаний свидетеля З. данных в суде, видно, что в конце июля 2005 года в пивном баре ... он познакомился с парнем, который представился С. В разговоре С. поинтересовался, не растет ли где в районе конопля и не знает ли он кого-либо, у кого можно было бы купить коноплю. При этом С. сказал, желательно чтобы этим человеком был ранее судимый и не болтливый. Он ответил, что знает такое место, где растет конопля и на автомашине С. они приехали в с. ..., где возле заброшенного дома росла конопля. После этого он отвез С. в ... к Ермолову, а сам отошел. О чем разговаривали С. и Ермолов, он не слышал. Продавал ли Ермолов ранее коноплю, ему не известно (л.д. 198).

В ходе предварительного следствия З. показывал, что он по просьбе своего земляка с Украины, представившегося С., показал ему место, где росла конопля, после чего С. спросил, знает ли он человека, у которого можно остановиться и об этом бы знал ограниченный круг людей. Он отвез его к своему знакомому Ермолову, после чего ушел. О своих планах в отношении конопли С. ему ничего не говорил (л.д. 61).

Из показаний Е. усматривается, что в РОВД поступила информация, что Ермолов занимается заготовкой марихуаны и ищет, кому ее сбыть. В июле 2005 года он выехал в ... район, где познакомился с ранее судимым З., которому пояснил, что хочет приобрести марихуану, спросил, не знает ли он кого-либо, кто может продать ему наркотическое средство, желательно, чтобы этот человек был ранее судим, не болтлив. З. сказал, что знает человека, который возможно может ему помочь. 29 июля 2005 года он с З. поехали сначала посмотреть место, где растет наркотическое средство, а затем поехали к Ермолову, с которым он договорился о продажи марихуаны, после чего в ходе проверочных закупок приобретал у Ермолова коноплю за ... рублей (л.д. 54, 55, 197).

Таким образом, из уголовного дела усматривается, что Е., являясь работником милиции, действовал в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия - "проверочной закупки". Ермолов, не имея наркотических средств для сбыта, рвал коноплю в месте, указанном Е., по просьбе последнего и передавал ему. Из чего следует, что Ермолов действовал по просьбе и в интересах сотрудника милиции Е.

В материалах дела не содержится каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Ермолов совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц.

Ссылка Е. на наличие информации о том, что Ермолов занимается заготовкой марихуаны и ищет, кому ее сбыть, должным образом судом не проверена. Более того, данные показания Е. не согласуется с установленными по делу обстоятельствами. Из материалов дела усматривается, что Ермолов не сбывал Е. коноплю, которая имелась бы в наличии у него, а передавал Е. ту коноплю, о которой (о месте, где она росла) Ермолов узнал от самого Е.

Кроме того, в приговоре не приведены данные, свидетельствующие о том, что Ермолов совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Отсутствуют такие данные и в материалах дела.

Более того, в пользу совершения Ермоловым действий, связанных с оборотом наркотиков, по инициативе Е. свидетельствуют и стенограммы состоявшихся между ними разговоров (л.д. 133-139), из которых видно, что Е. разъяснял Ермолову, какие части растения конопли и как ему следует заготавливать, Ермолов же предлагал из конопли "кашку сварить", на что Е. отвечал, что "кашку не надо, порубить ее, потереть на мясорубке".

Также, из стенограммы видно, что в общении с Е. Ермолов высказал опасение по поводу предложения Е. высушить коноплю и тереть дома, заявив: "З., он меня подставляет, у меня и так условно".

Таким образом, из материалов дела следует, что действия Ермолова по существу были спровоцированы сотрудником милиции, фактически совершавшим подстрекательство к совершению Ермоловым преступления. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства.

Действия Ермолова, совершенные в результате провокации со стороны милиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".

В связи с этим, коллегия полагает необходимым приговор и последующие судебные решения по делу отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, в ходе которого тщательно исследовать все обстоятельства дела, проверить доводы, приведенные в надзорной жалобе осужденного и принять решение в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

1 Надзорную жалобу осужденного Ермолова В.А. удовлетворить;

2. Приговор Должанского районного суда Орловской области от 26 октября 2005 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 12 января 2006 года и постановление президиума Орловского областного суда от 31 августа 2006 года в отношении Ермолова В.А. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения Ермолову В.А. оставить содержание под стражей.

Председательствующий

В.М. Ермилов

Судьи

В.П. Борисов

С.А. Ламинцева