Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 февраля 2007 г. N 18-Д06-128 Суд частично изменил приговор, исключив указание о наличии в действиях осужденного рецидива преступления, снизив срок наказания, назначенного за незаконное изготовление наркотического средства в особо крупном размере, поскольку нижестоящий суд не учел того, что на момент совершения преступления, за которое виновный осужден по настоящему приговору, судимость по предыдущему приговору была погашена

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 февраля 2007 г. N 18-Д06-128

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ермилова В.М.,

судей Борисова В.П. и Побрызгаевой Е.В.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Довгаля А.Г. на приговор Ленинского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 20.04.2004 года, и последующие судебные решения, которым

Довгаль А.Г. ..., судимый:

- 6.10.1997 г. по ст. 158 ч. 2 п.п. "а, б, в", 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден 21.07.2000 г.;

- 20.02 2001 г. по ст. 158 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, освобожден 31.05.2002 г. по отбытии наказания,

осужден к лишению свободы:

- по ст. 228 ч. 1 УК РФ на 2 года;

- по ст. 228 ч. 4 УК РФ на 8 лет.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 23 июня 2004 года приговор изменен: действия Довгаля переквалифицированы с ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено 7 лет лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228 ч. 1 и 228 ч. 2 УК РФ, окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Краснодарского краевого суда от 3 февраля 2005 года приговор Ленинского районного суда г. Новороссийска и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 23 июня 2004 года в отношении Довгаля изменены: из его обвинения исключена ст. 228 ч. 1 УК РФ. Постановлено считать Довгаля осужденным по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 7 годам лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Довгаль, ссылаясь на внесенные в ст. 68 УК РФ изменения, и считая приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, просит о смягчении ему наказания.

Заслушав доклад судьи Борисова В.П., выслушав мнение прокурора Дудукиной Л.В., полагавшей изменить судебные решения и снизить наказание, судебная коллегия установила:

с учетом внесенных в приговор изменений Довгаль признан виновным в незаконном изготовлении наркотического средства - ацетилированного опия массой в сухом виде 15,78 грамм.

Преступление совершено 18 февраля 2004 года ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия находит их подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Однако указанные требования закона при назначении Довгалю наказания соблюдены не в полной мере.

В соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного является смягчающим наказание обстоятельством.

Из показаний Довгаля и его гражданской жены Р. на предварительном следствии и в судебном заседании следует, что они имеют дочь ...

В обвинительном заключении также установлено смягчающее наказание Довгаля обстоятельство - наличие у него малолетнего ребенка.

Суд, также установив факт наличия у Довгаля малолетнего ребенка, вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ, обязывающей суд обосновать принимаемые по делу решения по всем вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, в число которых входит вопрос о наличии смягчающих и отягчающих наказание виновного обстоятельств, не мотивировал в приговоре свое решение о непризнании смягчающим наказание обстоятельством наличие у осужденного малолетнего ребенка.

Кроме того, назначая Довгалю наказание, суд в качестве отягчающего наказание обстоятельства учел рецидив преступлений.

В соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются, в частности, судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.

Основанием для признания в действиях Довгаля рецидива преступлений послужили, как это следует из вводной части приговора, его судимости по приговору Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 6 октября 1997 года, которым он осужден по ст. 158 ч. 2 п.п. "а, б, в", 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, и судимость по приговору того же суда от 20 февраля 2001 года, которым он осужден по ст. 158 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

Между тем, из имеющихся в материалах дела сведений из информационного центра ГУВД Краснодарского края и истребованной копии приговора Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 6 октября 1997 года следует, что по этому приговору Довгаль осужден по ст. 158 ч. 2 п.п. "а, б, г" УК РФ - за тайное хищение чужого имущества, совершенное по предварительному сговору группой лиц, неоднократно, с причинением значительного ущерба гражданину (л.д. 63, 64, 65).

Данное преступление отнесено к категории преступлений средней тяжести, судимость за которые в соответствии с п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ погашается по истечении трех лет после отбытия осужденным наказания.

Из материалов дела видно, что из мест лишения свободы Довгаль освобожден 21 июля 2000 года на основании постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов". Следовательно, на момент совершения преступления, за которое Довгаль осужден по настоящему приговору, 18 февраля 2004 года, судимость по приговору от 6 октября 1997 года была погашена.

Преступление, за которое Довгаль осужден по приговору от 20 февраля 2001 года, в соответствии со ст. 15 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести и не должна была учитываться при признании рецидива преступлений.

Таким образом, суд пришел к ошибочному выводу о наличии в действиях Довгаля рецидива преступлений и о признании данного обстоятельства отягчающим.

Кассационная и надзорная инстанции, внося в приговор изменения, не устранили вышеуказанные нарушения закона при назначении Довгалю наказания. Более того, переквалифицировав действия осужденного в соответствии с Федеральным законом N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года и положениями ст. 10 УК РФ с ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем изменилась категория преступления с особо тяжкого на тяжкое, назначила по данной статье 7 лет лишения свободы, которые являются максимальным наказанием по данной статье, предусматривающей этот вид наказания на срок от 3 до 7 лет (в отличие от ч. 4 ст. 228 УК РФ, предусматривавшей лишение свободы на срок от 7 до 15 лет).

При таких обстоятельствах коллегия находит необходимым исключить из приговора указание о наличии в действиях Довгаль рецидива преступления и признание данного обстоятельства отягчающим его наказание.

Признать смягчающим наказание обстоятельством - наличие у Довгаль малолетнего ребенка и с учетом уменьшения степени общественной опасности совершенного Довгалем преступления снизить ему наказание.

Руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Довгаль А.Г. удовлетворить;

приговор Ленинского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 20 апреля 2004 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 23 июня 2004 года и постановление президиума Краснодарского краевого суда от 3 февраля 2005 года в отношении Довгаля А.Г. изменить:

исключить указание о наличии в действиях Довгаля рецидива преступления, назначенное ему по ст. 228 ч. 2 УК РФ наказание снизить до 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Ермилов В.М.

Судьи

Борисов В.П.

Побрызгаева Е.В.